مَعَهُمَا، تَهَاتَرَتْ البَيِّنَتَانِ، وَتُتْرَكُ الدَّارُ فِي يَدِ ذِي اليَدِ) قَالَ: وَهَذَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَأَبِي يُوسُفَ، وَعَلَى قَوْلِ مُحَمَّدٍ: يَقْضِي بِالبَيِّنَتَيْنِ وَيَكُونُ لِلْخَارِجِ (*)، لِأَنَّ العَمَلَ بِهِمَا مُمْكِنٌ، فَيَجْعَلُ كَأَنَّهُ اشْتَرَى ذُو اليَدِ مِنْ الآخَرِ وَقَبَضَ ثُمَّ بَاعَ الدَّارَ، لِأَنَّ القَبْضَ دَلَالَةُ السَّبْقِ عَلَى مَا مَرَّ، وَلَا يَعْكِسُ الأَمْرَ، لِأَنَّ البَيْعَ قَبْلَ القَبْضِ لَا يَجُوزُ وَإِنْ كَانَ فِي العَقَارِ عِنْدَهُ. وَلَهُمَا: أَنَّ الإِقْدَامَ عَلَى الشَّرَاءِ إِقْرَارُ مِنْهُ بِالمِلْكِ لِلْبَائِعِ، فَصَارَ كَأَنَّهُمَا قَامَتَا عَلَى الإِقْرَارَيْنِ وَفِيهِ التَّهَاتُرُ بِالإِجْمَاعِ، كَذَا هَاهُنَا، وَلِأَنَّ السَّبَبَ يُرَادُ لِحُكْمِهِ وَهُوَ المِلْكُ وَلَا يُمْكِنُ القَضَاءُ لِذِي اليَدِ إِلَّا بِمِلْكِ مُسْتَحَقِّ، فَبَقِيَ القَضَاءُ لَهُ بِمُجَرَّدِ السَّبَبِ وَأَنَّهُ لَا يُفِيدُهُ.
والثالث يجحد، وسواء شهدوا بالقبض أو لا، وسواء كان الثمنان على السواء، أو أحدهما أنقص، فإن كان المبيع في يد أحدهما يترك في يده قضاء ترك على الروايات كلها، وإن كان في يد ثالث يقضى بين المدعيين نصفين إن كان لا يقضى بين العقدين في رواية الجامع، وذكر في الباب الطويل في الجامع: يترك في يد الثالث قضاء ترك.
قوله: (ولا يعكس الأمر) أي: لا يجعل كأن الخارج اشتراه من ذي اليد أولا، ثم باعه من ذي اليد؛ لأن في ذلك يلزم بيع المبيع قبل القبض، وهذا لا يجوز، وإن كان في العقار عند محمد، ولئن [أتم] (¬١) القبض حتى يصح فيقول: ذا زيادة على ما كانت البينة، فلا يجوز هذا إذا لم يشهدوا بالقبض، فلو شهد الفريقان بالقبض تهاترا بالإجماع كما يجيء.
قوله: (ولا يمكن القضاء لذي اليد إلا بملك مستحق) يعني: لو قضينا ببينة صاحب اليد كان هذا قضاء بالعقد ليزول ملكه إلى غيره، والسبب لا يراد لنفسه، وإنما يراد لحكمه، فإذا لم يقع الحكم له في المال لم يكن السبب معتبرًا. كذا في الإيضاح.
ولأن البينتين لما تعارضتا، والتنافي يتحقق من موجبهما، فتعين التهاتر؛ إذْ