بَعْدَ فَرَاغِهِ فَمَاتَ، يَجِبُ الضَّمَانُ عَلَى الآمِرِ اسْتِحْسَانًا، وَلَوْ كَانَ أَمَرَهُ بِالبِنَاءِ فِي وَسَطِ الطَّرِيقِ فَالضَّمَانُ عَلَى الأَجِيرِ) لِفَسَادِ الْأَمْرِ.
قَالَ: (وَمَنْ حَفَرَ بِثْرًا فِي طَرِيقِ المُسْلِمِينَ، أَوْ وَضَعَ حَجَرًا فَتَلِفَ بِذَلِكَ إِنْسَانُ، فَدِيَتُهُ عَلَى عَاقِلَتِهِ، وَإِنْ تَلِفَتْ بِهِ بَهِيمَةٌ، فَضَمَانُهَا فِي مَالِهِ) لِأَنَّهُ مُتَعَدٍّ فِيهِ، فَيَضْمَنُ مَا يَتَوَلَّدُ مِنْهُ، غَيْرَ أَنَّ العَاقِلَةَ تَتَحَمَّلُ النَّفْسَ دُونَ المَالِ، فَكَانَ ضَمَانُ البَهِيمَةِ فِي مَالِهِ، وَإِلْقَاءُ التَّرَابِ، وَاتِّخَاذُ الطِّينِ فِي الطَّرِيقِ، بِمَنْزِلَةِ الْقَاءِ الحَجَرِ وَالخَشَبَةِ لِمَا ذَكَرْنَا، بِخِلَافِ مَا إِذَا كَنَسَ الطَّرِيقَ فَعَطِبَ بِمَوْضِعِ كَنْسِهِ إِنْسَانٌ، حَيْثُ لَمْ يَضْمَنْ، لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمُتَعَدِّ، فَإِنَّهُ مَا أَحْدَثَ شَيْئًا فِيهِ، إِنَّمَا قَصَدَ دَفْعَ الأَذَى عَنِ الطَّرِيقِ، حَتَّى لَوْ جَمَعَ الكُنَاسَةَ فِي الطَّرِيقِ وَتَعَقَّلَ بِهَا إِنْسَانٌ، كَانَ ضَامِنًا لِتَعَدِّيهِ بِشَغْلِهِ (وَلَوْ وَضَعَ حَجَرًا فَنَاهُ غَيْرُهُ عَنْ مَوْضِعِهِ، فَعَطِبَ بِهِ إِنْسَانُ، فَالضَّمَانُ عَلَى الَّذِي نَجَّاهُ) لِأَنَّ حُكْمَ فِعْلِهِ قَدْ انْتَسَخَ لِفَرَاغِ مَا شَغَلَهُ، وَإِنَّمَا اشْتُغِلَ بِالفِعْلِ الثَّانِي مَوْضِعُ آخَرُ (وَفِي الجَامِعِ الصَّغِيرِ: فِي البَالُوعَةِ يَحْفِرُهَا الرَّجُلُ فِي الطَّرِيقِ، فَإِنْ أَمَرَهُ السُّلْطَانُ بِذَلِكَ، أَوْ
قال شيخ الإسلام: إن كان الطريق معروفًا للعامة؛ فالضمان على الأجير، أعلمهم المستأجر بذلك أو لا؛ لأن الطريق إذا كان مشهورا يعرفه كل أحد، فقد علم الأجير فساد الأمر؛ [إذ الأمر] (¬١) بالحفر في ملك الغير فاسد بلا خلاف لأحد، فصار وجوده كعدمه.
وفي المبسوط: لا شيء على الأجراء إن لم يعلموا أنها (¬٢) في غير فنائه؛ لأن عمرو بن الحارث كان من جملة الرؤساء، معلوم أنه ما باشر الحفر بنفسه، بل بالأجراء، ثم ضمنه شريح؛ وهذا لأنهم يعلمون أنه له، ولهذا يستوجبون الأجر عليه، فصاروا مغرورين من جهته، حيث لم يعلمهم أن ذلك الموضع ليس بفنائه، وإنما حفروا اعتمادا على أمره، وعلى أن ذلك من فنائه، فلدفع ضرر الغرور ينقل فعلهم إلى الأمر، فيصير كأنه حفر بنفسه (¬٣)، ولا يعلم فيه خلاف.
قوله: (في البالوعة): قيل: هو بئر في وسط الدار لماء المطر.