شَيْءٌ، وَإِنْ مَاتَ مِنْ صَاعِقَةٍ، أَوْ نَهْسَةِ حَيَّةٍ، فَعَلَى عَاقِلَةِ الغَاصِبِ الدِّيَةُ) وَهَذَا اسْتِحْسَانٌ. وَالقِيَاسُ: أَنْ لَا يَضْمَنَ فِي الوَجْهَيْنِ وَهُوَ قَوْلُ زُفَرَ وَالشَّافِعِيِّ، لِأَنَّ الغَصْبَ فِي الحُرِّ لَا يَتَحَقَّقُ؛ أَلَا يَرَى أَنَّهُ لَوْ كَانَ مُكَاتَبًا صَغِيرًا لَا يَضْمَنُ مَعَ أَنَّهُ حُرٌّ يَدًا، فَإِذَا كَانَ الصَّغِيرُ حُرًّا رَقَبَةً وَيَدًا أَوْلَى وَجْهُ الِاسْتِحْسَانِ: أَنَّهُ لَا يَضْمَنُ بِالغَصْبِ، وَلَكِنْ يَضْمَنُ بِالإِتْلَافِ، وَهَذَا إِتْلَافٌ تَسَببِيًّا، لِأَنَّهُ نَقَلَهُ إِلَى أَرْضِ مَسْبَعَةٍ أَوْ إِلَى مَكَانِ الصَّوَاعِقِ، وَهَذَا لِأَنَّ الصَّوَاعِقَ وَالحَيَّاتِ وَالسِّبَاعَ لَا تَكُونُ فِي كُلِّ مكان، فَإِذَا نَقَلَهُ إِلَيْهِ فَهُوَ مُتَعَدٌ فِيهِ، وَقَدْ أَزَالَ حِفْظ الوَلِيِّ فَيُضَافُ إِلَيْهِ، لِأَنَّ شَرْطَ العِلَّةِ يُنَزَّلُ مَنْزِلَةَ العِلَّةِ إِذَا كَانَ تَعَدِّيَا كَالحَفْرِ فِي الطَّرِيقِ، بِخِلَافِ المَوْتِ فَجْأَةً أَوْ بِحُمَّى، لِأَنَّ ذَلِكَ لَا يَخْتَلِفُ بِاخْتِلَافِ الأَمَاكِنِ، حَتَّى لَوْ نَقَلَهُ إِلَى مَوْضِعٍ يَغْلِبُ فِيهِ الحُمَّى وَالأَمْرَاضُ نَقُولُ: بِأَنَّهُ يَضْمَنُ فَتَجِبُ الدِّيَةُ عَلَى العَاقِلَةِ لِكَوْنِهِ قَتْلًا تَسْبِيبًا.
قوله: (وهو) أي: القياس قول زفر والشافعي وبه قال مالك، وأحمد.
قوله: (لكونه قتلا لا (¬١) تسبيبا).
فإن قيل: يشكل عليه المكاتب الصغير والحر الكبير الذي يعبر عن نفسه، فإنه لا ضمان فيهما بالنقل إلى هذه المواضع بالاتفاق.
قلنا: المكاتب في يد نفسه وإن كان صغيرًا ذكره السغدي في شرح الزيادات.
وأما الحر الكبير إذا نقله إلى هذه المواضع ينظر إن قيده غاصبه حتى أصابه، ولم يمكنه التحرز عنه يضمن الغاصب؛ لأنه منعه عن حفظ نفسه [حتى لو لم يمنعه عن حفظ نفسه] (¬٢) لا يضمن؛ لأن العاقل لو لم يحفظ نفسه مع إمكانه كان التلف مضافًا إلى تقصيره لا إلى الغاصب، فلا يضمن كالمشي على البئر مع العلم به فوقع لا يضمن الحافر، بخلاف الصغير فإنه عاجز عن حفظ نفسه عن أسباب التلف كالماشي على البئر بغير العلم بالبئر، كذا ذكره المحبوبي.