وعلى هذا إذا أودع العبد المحجور عليه مالا فاستهلكه لا يؤاخذ بالضمان في الحال عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله -، ويؤاخذ به بعد العتق. وعند أبي يوسف والشافعي - رحمهما الله -: يؤاخذ به في الحال، وعلى هذا الخلاف الإقراض والإعارة في العبد والصبي.
وقال محمد ﵀ في أصل " الجامع الصغير ": صبي قد عقل. وفي " الجامع الكبير " وضع المسألة في صبي ابن اثنتي عشرة سنة، وهذا يدل على أن غير العاقل يضمن بالاتفاق؛ لأن التسليط غير معتبر وفعله معتبر. ولهما: أنه أتلف مالا متقوما معصوما حقا لمالكه، فيجب عليه الضمان كما إذا كانت الوديعة عبدا، وكما إذا أتلفه غير الصبي في يد الصبي المودع. ولأبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - أنه أتلف مالا غير معصوم
ــ
[البناية]
م: (وعلى هذا إذا أودع العبد المحجور عليه مالا فاستهلكه لا يؤاخذ الضمان في الحال عند أبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - ويؤاخذ به بعد العتق. وعند أبي يوسف والشافعي - رحمهما الله يؤاخذ به في الحال، وعلى هذا الخلاف الإقراض) ش: يعني إذا أقرض الصبي شيئا وسلم إليه واستهلكه لا يضمن عندهما. خلافا لأبي يوسف م: (والإعارة) ش: يعني إذا أعار الصبي شيئا فاستهلكه لا يضمن م: (في العبد والصبي) ش: يعني حكمهما واحد والمراد من المحجور.
وقال فخر الإسلام: الاختلاف في الإيداع والإعارة والقرض والبيع وكل وجه من وجوه التسليم واحد.
م: (وقال محمد ﵀ في أصل " الجامع الصغير ": صبي قد عقل. وفي " الجامع الكبير ". وضع المسألة في صبي ابن اثنتي عشرة سنة، وهذا يدل على أن غير العاقل يضمن بالاتفاق) ش: فساعده فيه فخر الإسلام حيث ذكر في "جامعه " هكذا.
وأما غيره من شروح " الجامع الصغير " " كجامع أبي اليسر " و" قاضي خان " و" التمرتاشي " فالحكم على خلاف هذا، حيث قال: هذا الخلاف فيما إذا كان الصبي عاقلا، وإن لم يكن عاقلا فلا يضمن في قولهم جميعا م: (لأن التسليط غير معتبر وفعله معتبر) ش: لأن تسليط الصبي غير العاقل هدر وفعله معتبر فيؤاخذ به.
م: (ولهما) ش: أي لأبي يوسف والشافعي - رحمهما الله -: م: (أنه أتلف مالا متقوما معصوما حقا) ش: قوله: حقا " متعلق بقوله: "معصوما "، أي معصوما لأجل المالك م: (لمالكه) ش: بغير إذنه م: (فيجب عليه الضمان كما إذا كانت الوديعة عبدا) ش: فأتلفه يجب عليه الضمان بالاتفاق م: (وكما إذا أتلفه غير الصبي في يد الصبي المودع) ش: فيجب الضمان على المتلف، فعلم أن المال معصوم في يد الصبي.
م: (ولأبي حنيفة ومحمد - رحمهما الله - أنه أتلف مالا غير معصوم) ش: لأنه سلطه على