الايجاب والقبول فى النكاح مع قصد الانشاء وان تمكن من التوكيل على الأقوى (¬١).
ويشترط تعيين كل من الزوج والزوجة على وجه يمتاز به كل منهما عن غيره وذلك يكون بالاسم أو الوصف الموجب له أو الاشارة اليه (¬٢).
فلو اختلف الاسم والوصف أو أحدهما مع الاشارة أخذ بما هو المقصود والغى ما وقع غلطا وذلك كما لو قال:
زوجتك الكبرى من بناتى فاطمة وتبين أن اسمها خديجة صح العقد على خديجة التى هى الكبرى.
ولو قال: زوجتك فاطمة وهى الكبرى فتبين أنها صغرى صح على فاطمة لأنها المقصود ووصفها بأنها كبرى وقع غلط فيلغى.
وكذا لو قال: زوجتك هذه وهى فاطمة أو وهى الكبرى فتبين أن اسمها خديجة أو أنها الصغرى فان المقصود تزويج المشار اليها وتسميتها بفاطمة أو وصفها بأنها الكبرى وقع غلطا فيلغى (¬٣).
مذهب الإباضية:
جاء فى شرح النيل: أن الأصم والأبكم اذا نشآ مع قوم يعرفون بالاشارة ما يريد ان جاز عليهما ما صنعا من طلاق أو نكاح أو غيرهما كايلاء وظهار وفداء وبيع وشراء.
وقيل: لا طلاق لهما ولو أفهماه باشارة أو كتابة.
والصحيح الأول (¬٤).
ويجوز أن يقول الولى فى النكاح:
زوجت هذه بهذا أو هذا بهذه مشيرا بذلك الى حاضرين وان لم تكن الاشارة بأسمائهما.
قال أبو العباس أحمد بن محمد بن بكر رضى الله تعالى عنهم: لا تصح شهادة الشهود على النكاح الا باستماع مفهوم، ومعرفة للزوج والمرأة بحضورهما أو بمعرفة أسمائهما وأسماء آبائهما وقبائلهما.
وجاز: زوجت لك بدن هذه المرأة، ولا يجوز زوجت لك اسمها.
وان قال: هذه الأمة وهى حرة، أو هذا الرجل وهو امرأة، أو هذه الطفلة وهى بالغة، وهم عارفون جاز.
وقيل: لا يجوز
وان قال: نصف هذه المرأة أو لنصف هذا الرجل لم يجز. كما لا يجوز زوجت لك هذه أو هذه، ولا زوجت لك من شئت من هاتين (¬٥)