قدم حيا ان عذرت بينة الشاهد بموته فى دفع تعمد الكذب عنها بأن رأته صريعا فى المعركة، فظنت موته، أو مطعونا فيها، ولم يتبين لها حياته، أو نقلت عن غيرها، فانه يأخذ ما وجد من ماله، ويأخذ ما بيع بالثمن ان كان قائما بيد المشترى لم يفت، والا بأن لم يعرف الأول بالحرية، ولم تعذر بينة الثانى، فالآخذ لشئ كالمشترى من الغاصب، فيأخذ ربه ما وجده ان شاء، وان شاء أخذ الثمن، سواء فات أو لم يفت، وترد له زوجته ولو دخل بها غيره.
وما فات بيد المشترى فى المسألتين، فالثمن يرجع به للمستحق للميت والمشهود بموته على الوصى ان لم يصرفه فيما أمر به شرعا.
والمراد بالفوات هنا ذهاب العين، أو تغير الصفة كما أشار له بقوله:
كما لو دبر المشترى العبد، وأولى ان أعتقه، أو كبر صغير عنده فيتعين أخذ الثمن، بخلاف قوله: والا فكالغاصب، فله أخذه، أو الثمن، ولو اعتقه أو كاتبه أو أولدها فله أخذها، وقيمة الولد.
مذهب الشافعية:
جاء فى المهذب (¬١) أنه ان غصب شخص شيئا فخلطه بمالا يتميز منه من جنسه بأن غصب صاعا من زيت فخلطه بصاع من زيته، أو صاعا من الطعام فخلطه بصاع من طعامه، نظرت.
فان خلطه بمثله فى القيمة، فله أن يدفع اليه صاعا منه، لأنه تعذر بالاختلاط عين ماله، فجاز أن يدفع اليه البعض من ماله، والبعض من مثله.
وان أراد أن يدفع اليه مثله من غيره وطلب المغصوب منه مثله منه ففيه وجهان.
أحدهما، وهو المنصوص: أن الخيار الى الغاصب لأنه لا يقدر على رد عين ماله، فجاز أن يدفع اليه مثله، كما لو هلك.
والثانى وهو قول أبى اسحاق، وأبى على بن أبى هريرة: أنه يلزمه أن يدفع اليه صاعا منه، لأنه يقدر أن يدفع اليه بعض ماله، فلا ينتقل الى البدل فى الجميع، كما لو غصب صاعا فتلف بعضه.
وان خلطه بأجود منه، فان بذل الغاصب صاعا منه، لزم المغصوب منه قبوله لأنه دفع اليه بعض ماله، وبعض مثله خيرا منه.
وان بذل مثله من غيره، وطلب المغصوب منه صاعا منه، ففيه وجهان.