وتنازع الْفُقَهَاء فِي ذَلِك على نَحْو تنَازع السّلف فَقَالَ أَبُو حنيفَة وَالشَّافِعِيّ فِي أحد قوليه وَيذكر عَن أَحْمد رِوَايَة أَنه عِنْد الْإِطْلَاق يَمِين وَلَيْسَ بظهار وَقَالَ أَحْمد فِي الْمَشْهُور عَنهُ هُوَ عِنْد الْإِطْلَاق ظِهَار وَمن جعله يَمِينا أَو ظهرا عِنْد الْإِطْلَاق فَنوى بِهِ غير ذَلِك فَقَالَ أَبُو حنيفَة وَالشَّافِعِيّ وَأحمد فِي رِوَايَة إِن نوى بِهِ طَلَاقا فَهُوَ طَلَاق وَإِن نوى بِهِ ظِهَارًا فَهُوَ ظِهَار وَإِن نوى بِهِ يَمِينا فَهُوَ يَمِين وَقَالَ أَحْمد فِي الْمَشْهُور عَنهُ ظِهَار كَقَوْلِه أَنْت عَليّ كَظهر أُمِّي وَلَو نوى بِهِ الطَّلَاق لم يكن طَلَاقا لِأَن اللَّفْظ إِذا كَانَ صَرِيحًا فِي حكم وَوجد مشَاعا لم يَجْعَل كِنَايَة فِي غَيره كَلَفْظِ الظِّهَار وَغَيره وَكَانُوا فِي الْجَاهِلِيَّة يطلقون بالظهار ثمَّ لما تظاهر أَوْس بن الصَّامِت من زَوجته خَوْلَة وَسمع الله شكواها أنزل الله سُورَة المجادلة وَجعل الظِّهَار الَّذِي كَانُوا ينوون بِهِ الطَّلَاق مُنْكرا من القَوْل وزورا ل يَقع بِهِ شَيْء وَإِنَّمَا فِي الْكَفَّارَة قبل الْمَسِيس إِذا عَاد فَمن قَالَ عَليّ الْحَرَام كَذَلِك هُوَ الظِّهَار شبهها بِمن تحرم عَلَيْهِ على التأييد فَجعل الله ذَلِك مُنْكرا لِأَنَّهَا لَيست مثلهَا وَهنا نطق بِالتَّحْرِيمِ الَّذِي يُوجب التَّشْبِيه لِأَنَّهُ فِي ذَلِك التَّحْرِيم الْمُؤَيد وَإِنَّمَا قصد فِي الطَّلَاق التَّحْرِيم الْعَارِض وَالزَّوْجَة حَلَال لَا تكون حَرَامًا إِلَّا بِأَمْر الشَّارِع فَإِذا شبهها بِمن تحرم عَلَيْهِ مُؤَبَّدًا أَو صرح بتحريمها كَانَ قد أثبت الحكم بِدُونِ سَببه وَمثل هَذَا مُمْتَنع وَلِهَذَا قَالَ ابْن عَبَّاس تَحْرِيم الحلا يَمِين فِي كتاب الله تَعَالَى وَقَرَأَ ﴿قد فرض الله لكم تَحِلَّة أَيْمَانكُم﴾
وَقد ذهب طَائِفَة من متأخري أَصْحَاب أبي حنيفَة وَالشَّافِعِيّ إِلَى أَن لفظ الْحَرَام قد اشْتهر فِي عرف الْعَامَّة فِي الطَّلَاق فجعلوه طَلَاقا عِنْد الْإِطْلَاق وَذهب بعض أَصْحَاب مَالك إِلَى أَنه لَيْسَ الْحَرَام فِي هَذِه الْبِلَاد طَلَاقا هَذَا أصل
وَالْأَصْل الثَّانِي أَن الْحلف بالحرام هُوَ بِمَنْزِلَة إِيقَاعه وَذهب كثير من الْفُقَهَاء إِلَى أَنه لَا فرق بَينهمَا كَمَا قَالُوهُ فِي الْحلف بالحرام هُوَ بِمَنْزِلَة إِيقَاعه وَذهب كثير من الْفُقَهَاء إِلَى أَنه لَا فرق بَينهمَا كَمَا قَالُوهُ فِي الْحلف بِالطَّلَاق وَالْعتاق وَذهب طَائِفَة إِلَى أَن الْحلف بِهِ لَيْسَ كالإنشاء كَمَا لَو حلف بِالنذرِ مثل إِن فعلت كَذَا فَمَالِي صَدَقَة