صَاحب مَالك أَنه لَا يَقع بِهِ طَلَاق فِي هَذِه الصُّورَة وَخَالفهُ غَيره من الْمَالِكِيَّة وَلَعَلَّ مأخذه إِمَّا وجوب طَاعَته وَجعلهَا عاصية بذلك أَو لِئَلَّا يكون الطَّلَاق بِيَدِهَا من غير رِضَاهُ فَإِنَّهُ لم يقْصد جعله بِيَدِهَا إِنَّمَا قصد منعهَا وَظن أَنَّهَا لَا تعصيه كمن حلف على معنى يَظُنّهُ كصفة فَتبين بِخِلَافِهَا ثمَّ إِذا وَقع بِهِ الطَّلَاق بِفِعْلِهَا أَو حصلت فرقة بِفِعْلِهَا بعد الدُّخُول فَهَل يرجع عَلَيْهَا بِالْمهْرِ فَهُوَ مَبْنِيّ على أَن إِخْرَاج الْبضْع من ملك الزَّوْج هَل هُوَ مُتَقَوّم فَلَو شهد شُهُود بِالطَّلَاق ثمَّ رجعُوا هَل يضمنُون الصَدَاق فِيهِ قَولَانِ مشهوران هما رِوَايَتَانِ عَن أَحْمد وَالصَّحِيح أَنه مُتَقَوّم وَمِنْهُم من فرق بَين الْمَرْأَة واالأجنبي فَيَقُول مُتَقَوّم على الْأَجْنَبِيّ دون الْمَرْأَة فَيَقُولُونَ إِن أفسدت النِّكَاح هِيَ لم تضمنه بِخِلَاف الْأَجْنَبِيّ
ثمَّ مَالك يَقُول هُوَ مَضْمُون بالمسعى وَهُوَ مَنْصُوص عَن أَحْمد وَالشَّافِعِيّ يَقُول هُوَ مَضْمُون بِمهْر الْمثل وَهُوَ وَجه لِأَحْمَد وَكَذَلِكَ لَو أفسد رجل نِكَاح امْرَأَة قبل الدُّخُول بهَا وَبعده فللمرأة قبل الدُّخُول نصف الصَدَاق وَلها جَمِيعه بعده وَيرجع بِهِ الزَّوْج على الْمُفْسد فِي الصُّورَتَيْنِ عِنْد من يَقُول خُرُوج الْبضْع مُتَقَوّم وَهُوَ الْمَنْصُوص عَن أَحْمد وَهُوَ مِقْدَار مَا يرجع بِهِ على الْقَوْلَيْنِ وَمن يَقُول لَا يتقوم بقول لَا يرجع وَهَذَا القَوْل الآخر فِي مَذْهَب أَحْمد
وَالدَّلِيل على أَنه مُتَقَوّم جَوَاز الْخلْع عَلَيْهِ وَأَيْضًا مَا ذكره الله ﷾ فِي الممتحنة حَيْثُ قَالَ ﴿يَا أَيهَا الَّذين آمنُوا إِذا جَاءَكُم الْمُؤْمِنَات مهاجرات فامتحنوهن الله أعلم بإيمانهن﴾ إِلَى قَوْله تَعَالَى ﴿وَآتُوهُمْ مَا أَنْفقُوا﴾ إِلَى قَوْله تَعَالَى ﴿وَلَا تمسكوا بعصم الكوافر واسألوا مَا أنفقتم وليسألوا مَا أَنْفقُوا﴾ نزلت بِاتِّفَاق الْمُسلمين فِي قَضِيَّة الصُّلْح الَّذِي كَانَ بَين النَّبِي ﷺ وَبَين أهل مَكَّة صلح الْحُدَيْبِيَة لما شَرط عَلَيْهِم أَن يرد الْمُسلمُونَ من جَاءَهُم مُسلما وَأَن لَا يرد أهل مَكَّة من ذهب إِلَيْهِم مُرْتَدا فَهَاجَرَ نسْوَة كَأُمّ كُلْثُوم بنت عقبَة بن أبي معيط فنسخ الله تَعَالَى الرَّد فِي النِّسَاء وَأمر برد الْمهْر عوضا عَن رد الْمَرْأَة فَذَلِك قَوْله تَعَالَى ﴿وَآتُوهُمْ مَا أَنْفقُوا﴾