مر على عَاشر بِمِائَة دِرْهَم وَأخْبر الْعَاشِر أَن لَهُ فِي منزله مائَة أُخْرَى قد حَال عَلَيْهَا الْحول لم يزك هَذِه الْمِائَة رجل مر على عَاشر الْخَوَارِج فِي أَرض غلبوا عَلَيْهَا فعشره فَإِنَّهُ يثني عَلَيْهِ الصَّدَقَة رجل مر على عَاشر بِمِائَتي دِرْهَم بضَاعَة لم يعشرها وكلك الْمُضَاربَة وَكَانَ مرّة يَقُول يعشرها ثمَّ
ــ
قَوْله وَكَانَ مرّة إِلَخ أَي كَانَ أَبُو حنيفَة ﵀ يَقُول أَولا يعشرها لِأَنَّهَا بِمَنْزِلَة الْمَالِك فِي حق أَدَاء الزَّكَاة ثمَّ رَجَعَ وَقَالَ لَا يعشرها لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَالك فِي أَدَاء الزَّكَاة قَوْله وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِلَخ ذكر مُحَمَّد فِي الأَصْل أَنه لَا يُؤْخَذ من هَؤُلَاءِ كلهم فِي الْفُصُول الثَّلَاثَة عِنْدهم جَمِيعًا
قَوْله عشر الْخمر أَي من قيمتهَا وبأخذ نصف عشر قيمتهَا وَقَالَ الشَّافِعِي لَا يعشرهما لفقد الْقيمَة لَهما لِأَن الْخمر لَا قيمَة لَهُ عِنْده وَكَذَا الْخِنْزِير وَقَالَ زفر يعشرهما وَقَالَ أَبُو يُوسُف إِن مر بِكُل وَاحِد مِنْهُمَا بِانْفِرَادِهِ فَالْجَوَاب كَمَا قَالَ هَهُنَا انه يعشر الْخمر دون الْخِنْزِير ان مر بهما جملَة فَكَمَا قَالَ زفر وَلنَا أَن الْفرق بَين الْخمر وَالْخِنْزِير من وَجْهَيْن أَحدهمَا أَن الْخمر من ذَوَات الْأَمْثَال وَأخذ الْقيمَة فِي مَا لَهُ مثل من جنسه لَا يكون فِي معنى الْمثل شرعا وَلَيْسَ بِمثل لَهُ حَقِيقَة فيتمكن أَخذ الْقيمَة من الْخُمُور فَأَما الْخِنْزِير فَلَيْسَ من ذَوَات الْأَمْثَال وَقِيمَة مَا لَا مثل لَهُ من جنسه مثل لَهُ شرعا وَكَانَ أَخذ الْقيمَة كأخذ الْعين وَذَلِكَ حرَام وَثَانِيهمَا أَن ولَايَة الْأَخْذ للعاشر بِسَبَب الحماية لِأَن بِسَبَب الحماية يسْتَحق عَلَيْهِ الْكِفَايَة إِذْ الأَصْل فِي الْولَايَة ولَايَة الْمَرْء على نَفسه ثمَّ تتعدى إِلَى غَيره عِنْد جود شَرط التَّعَدِّي وَالْمُسلم لَهُ ولَايَة حماية خمر نَفسه ليخللها ويتخلل بِنَفسِهَا فَيكون لَهُ ولَايَة حماية على خمر غَيره عِنْد وجود شَرط التَّعَدِّي وَأما الْمُسلم فَلَيْسَ لَهُ ولَايَة حماية خِنْزِير نَفسه حَتَّى لَو أسلم النَّصَارَى وَله خنازير يجب عَلَيْهِ أَن يسيبها وَلم يحمها فَلَا يكون لَهُ ولَايَة الحماية على غَيره وَإِذا لم يكن لَهُ ولَايَة الحماية لم يكن لَهُ ولَايَة الْأَخْذ لَان ولَايَة الاخذ مسبب الحماية