وَالثَّانِي يحمل على أَنه كَانَ فِي ابْتِدَاء الْإِسْلَام حِين كَانَ الْقَتْل مَشْرُوعا وَلِهَذَا قَالَ فِيهِ فَإِن عَاد الْخَامِسَة فَاقْتُلُوهُ
على أَنه غير مَعْمُول بِهِ فَإِن عليا ﵁ حَاج الصَّحَابَة فَلَو كَانَ مَعْمُولا بِهِ لاحتجوا بِهِ عَلَيْهِ وَأما فعل أبي بكر فَالْمَسْأَلَة مُخْتَلف فِيهَا بَين الصَّحَابَة فَلَا يحْتَج بِالْبَعْضِ على الْبَعْض أَو يحمل فعله على السياسة والمصلحة لَا على طَرِيق الحتم والإيجاب والإصح من مَذْهَب عمر ﵁ مثل قَوْلنَا أَو يحمل على مَا قُلْنَا من السياسة مَسْأَلَة لَا قطع على النباش عِنْد أبي حنيفَة وَمُحَمّد رحمهمَا الله وَقَالَ أَبُو يُوسُف ﵀ يقطع وَهُوَ قَول زفر وَالشَّافِعِيّ وَاحْمَدْ
وَأكْثر أَصْحَاب الشَّافِعِي يسلمُونَ أَن الْقَبْر لَو كَانَ فِي الصَّحرَاء لَا يقطع وَإِنَّمَا الْخلاف إِذا كَانَ الْقَبْر فِي الْعمرَان مَحْفُوظًا بأعين المارين لنا مَا روى أَن النَّبِي ﷺ قَالَ لاقطع على المختفى والمختفى بلغَة أهل الْمَدِينَة النباش وروى أَن عليا ﵁ أَتَى بنباش فعزره وَلم يقطعهُ وَوَافَقَهُ ابْن عَبَّاس