Baca Juz 7, halaman 81

أبو ثَوْرٍ: إن كان من جِهَةِ التِّجارَةِ جازَ، وإن كان من غيرِ ذلك لم يَجُزْ. فإن ضَمِنَ بإِذْنِ سَيِّدِه، صَحَّ؛ لأنَّ سَيِّدَهُ لو أَذِنَ له في التَّصَرُّفِ صَحَّ. قال القاضي: وقِياسُ المَذْهَبِ تَعَلُّقُ المالِ بِرَقَبَتِه. وقال ابنُ عَقِيلٍ: ظَاهِرُ المَذْهَبِ وقِيَاسُه أنَّه يَتَعَلَّقُ بِذِمَّةِ السَّيِّدِ. وقال أبو الخَطَّابِ: هل يَتَعَلَّقُ بِرَقَبَتِهِ أو بِذِمَّةِ سَيِّدِه؟ على رِوَايَتَيْنِ، كاسْتِدَانَتِه بإِذْنِ سَيِّدِه. وقد سَبَقَ الكَلَامُ فيها. فإن أَذِنَ له سَيِّدُه في الضَّمَانِ ليكونَ القَضاءُ من المالِ الذي في يَدِه، صَحَّ، ويكونُ ما في ذِمَّتِه مُتَعَلِّقًا [بَرقَبَةِ المالِ] (٤٢) الذي في يَدِ العَبْدِ، كَتَعَلُّقِ حَقِّ الجِنَايَةِ بِرَقَبَةِ الجانِى، كما لو قال الحُرُّ: ضَمِنْتُ لك الدَّيْنَ، على أن تَأْخُذَ من مَالِى هذا. صَحَّ. وأما المُكَاتَبُ فلا يَصِحُّ ضَمَانُه بغير إِذْنِ سَيِّدِه، كالعَبْدِ القِنِّ؛ لأنَّه تَبَرُّعٌ بالْتِزَامِ مَالٍ، فأشْبَه نَذْرَهُ (٤٣) الصَّدَقَةَ بغيرِ مالٍ. ويَحْتَمِلُ أن يَصِحَّ، ويُتْبَعُ به بعدَ عِتْقِه، كقَوْلِنَا في العَبْدِ. وإن ضَمِنَ بإِذْنِه، ففيه وَجْهانِ؛ أحدُهما، لا يَصِحُّ أيضًا؛ لأنَّه ربما أَدَّى إلى تَفْوِيتِ الحُرِّيَّةِ. والثانى، يَصِحُّ؛ لأنَّ الحَقَّ لهما، لا يَخْرُجُ عنهما. فأمَّا المَرِيضُ، فإن كان مَرَضُه غيرَ مَخُوفٍ، أو غيرَ مَرَضِ المَوْتِ، فحُكْمُه حُكْمُ الصَّحِيحِ. وإن كان مَرَضَ المَوْتِ الْمَخُوفَ، فحُكْمُ ضَمَانِه حُكْمُ تَبَرُّعه، يُحْسَبُ (٤٤) من ثُلُثِه؛ لأنَّه تَبَرُّعٌ بِالْتِزَامِ مَالٍ لا يَلْزَمُه، ولم يَأخُذْ عنه عِوَضًا، فأَشْبَه الهِبَةَ. وإذا فُهِمَتْ إشَارَة الأَخْرَسِ، صَحَّ ضَمَانُهُ؛ لأنَّه يَصِحُّ بَيْعُه وإِقْرَارُه وتَبَرُّعُه، فصَحَّ ضَمانُه، كالنَّاطِقِ، ولا يَثْبُتُ الضَّمَانُ بكِتَابَتِهِ (٤٥) مُنْفَرِدَةً عن إشارَةٍ يُفْهَمُ بها أنَّه قَصَدَ الضَّمانَ؛ لأنَّه قد يَكْتُبُ عَبَثًا أو تَجْرِبَةً، فلم يَثْبُتِ الضَّمَانُ (٤٦) مع الاحْتِمالِ. ومن لا تُفْهَمُ إشارَتُه لا يَصِحُّ منه الضَّمَانُ؛ لأنَّه لا يَدْرِى بِضَمَانِه، ولأنَّه لا يَصِحُّ سَائِرُ تَصَرُّفَاتِه، فكذلك ضَمَانُه.