خَلْطُ المالِ، كالمُضَارَبةِ، ولأنَّه عَقْدٌ على التَّصَرُّفِ، فلم يكُنْ من شَرْطِه الخَلْطُ كالوَكَالَةِ. وعلى مالِكٍ، فلم يَكُنْ مِن (٢٤) شَرْطِه أن تكونَ أَيْدِيهما عليه، كالوَكَالَةِ. وقولُهم: إنَّه يَتْلَفُ من مالِ صاحِبِه، أو يَزِيدُ على مِلْكِ صَاحِبِه. مَمْنُوعٌ، بل ما (٢٥) يَتْلَفُ من مَالِهِما وزِيَادَتُه لهما؛ لأنَّ الشَّرِكَةَ اقْتَضَتْ ثُبُوتَ المِلْكِ لكلِّ واحدٍ منهما في نِصْفِ مالِ صَاحِبِه، فيكونُ تَلَفُه منهما، وزِيَادَتُه لهما (٢٦). وقال أبو حنيفةَ: متى تَلِفَ أحدُ المالَيْنِ، فهو من ضَمَانِ صَاحِبِه. ولَنا، أنَّ الوَضِيعَةَ والضَّمَانَ أحَدُ مُوجِبَى الشَّرِكَةِ، فتَعَلَّقَ بالشَّرِيكَيْنِ، كالرِّبْحِ، وكما لو اخْتَلَطَا.
فصل: ومتى وَقَعَتِ الشَّرِكَةُ فاسِدَةً، فإنَّهما يَقْتَسِمانِ الرِّبْحَ على قَدْرِ رُءُوسِ (٢٧) أمْوَالِهما، ويَرْجِعُ كُلُّ واحدٍ منهما على الآخَرِ بأَجْرِ عَمَلِه. نَصَّ عليه أحمدُ في المُضَارَبَةِ. واخْتَارَه القاضي. وهو مذهبُ أبى حنيفةَ والشَّافِعِىِّ؛ لأنَّ المُسَمَّى يَسْقُطُ في العَقْدِ الفاسِدِ، كالبَيْعِ الفاسِدِ إذا تَلِفَ المَبِيعُ في يَدِ المُشْتَرِى، إلَّا أن يكونَ مالُ كلِّ واحدٍ منهما مُتَمَيِّزًا (٢٨) وَرِبْحُه مَعْلُومًا، فيكونَ له رِبْحُ مَالِه. ولو رَبِحَ في جُزْءٍ منه رِبْحًا مُتَمَيِّزًا وبَاقِيهِ مُخْتَلِطٌ، كان له ما تَمَيَّزَ مَن رِبْحِ مَالِه، وله بِحِصَّتِه بَاقِى مَالِه من الرِّبحِ. واخْتارَ الشَّرِيفُ أبو جعفرٍ أنَّهما يَقْتَسِمانِ الرِّبْحَ على ما شَرَطاهُ، ولا يَسْتَحِقُّ أحَدُهما على الآخَرِ أَجْرَ عَمَلِه. وأجْرَاها مَجْرَى الصَّحِيحَةِ في جَمِيعِ أحْكامِها. قال: لأنَّ أحمدَ قال: إذا اشْتَرَكَا في العُرُوضِ، قُسِّمَ الرِّبْحُ على ما اشْتَرَطاهُ. واحْتَجَّ بأنَّه عَقْدٌ يَصِحُّ مع الجَهَالَةِ، فيَثْبُتُ المُسَمَّى في فاسِدِه، كالنِّكَاحِ. والمذهبُ الأَوَّلُ. قالَه القاضِى. وكلامُ أحمدَ مَحْمُولٌ على الرِّوَايةِ الأُخْرَى في تَصْحِيحِ المُضَارَبةِ بالعُرُوضِ، لأنَّ الأَصْلَ كونُ رِبْحِ مالِ كلِّ واحِدٍ لمَالِكِه؛ لأنَّه نَمَاؤُه، وإنَّما تُرِكَ ذلك بالعَقْدِ الصَّحِيحِ، فإذا لم يكُنِ العَقْدُ صَحِيحًا، بَقِىَ الحُكْمُ على مُقْتَضَى الأَصْلِ، كما أنَّ البَيْعَ إذا كان فَاسِدًا لم