وفي الجنسين اعتبرنا التّسمية والاعتبار على هذا الوجه أولى من العكس لأنّ المرأة رضيت بالمسمّى وعند قلة التّفاوت لو علّقنا حق المرأة بالمشار إليه لا يتضرّر كثير ضرر فيتعلّق بالمسمّى والتّفاوت في الجنس الواحد يسير وفي الجنسين كثير وهو معنى ما قال مشايخنا أن المشار إليه إذا كان من جنس المسمّى يتعلّق العقد بالمشار إليه وإذا كان من خلاف جنسه يتعلّق بالمسمّى حتى قالوا لو اشترى فصًا على أنّه ياقوت فإذا هو زجاج يبطل العقد لأنّهما جنسان فيتعلّق العقد بالمسمّى والمسمّى معدوم فيبطل ولو اشترى فصًا على أنه ياقوت أخضر فإذا هو أحمر جاز العقد ويجبر المشتري لأنّهما جنس واحد فيتعلّق العقد بالمشار إليه فيصحّ العقد ويجبر المشتري لفوات الوصف المشروط.
وكذا لو اشترى حيواناً على أنّه ذكر فإذا هو أنثى جاز العقد ويجبر المشتري لأن الذكر والأنثى في البهائم جنس واحد وفي الآدمي الذكر والأنثى جنسان يختلفان إذا ثبت هذا فنقول الحرّ مع العبد جنس واحد وكذلك المذكاة مع الميتة لاتفاقهما في الصّورة وأكثر المعاني.
وإنّما الاختلاف بينهما في صفة واحدة وهي المالية فإذا غلب ما يوجب الاتحاد جعل جنساً واحداً فيعتبر الإشارة فكان لها مهر المثل لعدم صلاحية المشار إليه للمهر أمّا الخلّ مع الخمر جنسان مختلفان لأنّهما اتفقا صورة واختلفا اسمًا ومعنى والعبرة للمعنى وعند اختلاف الجنس لا يعتبر الإشارة ويصير كأنّه قال تزوجتك على دن من الخلّ وأبو حنيفة ﵀ يقول في الحر والعبد والخلّ والخمر اختلف المعاني والصّفات في ذات واحدة [في صورة واحدة فإنّ الحر يسترقّ والخمر تخلل فهما صفتان تتعاقبان على ذات واحدة] (¬١)، ومثل هذا لا يوجب اختلاف المجانسة كالصّغر والكبر وإذا ثبت أنّ الجنس واحد كانت العبرة للإشارة والمشار إليه ليس بمال فكان لها مهر المثل فإذا ثبت هذا في العبد الواحد فيقول إذا تزوّجها على هذين العبدين فإذا أحدهما حرّ وهو ظاهر كذا ذكره الإمام قاضي خان ﵀ ووجوب المسمّى وإن قلّ يمنع وجوب مهر المثل.
فإن قيل: يشكل على هذا ما ذكره قبل هذا تورق وهو قوله ولو تزوجها على ألف إن قام بها إلى أن قال وإن أخرجها فلها مهر المثل.
وكذلك ما ذكره في الزّيادات أنّ الرجل إذا تزوّج امرأة على ألف درهم وعلى أن يعتق إباها ثم إن لم يف بالشّرط فلها الألف إلى تمام مهر مثلها فعلم بهذا أنّ ذكر المسمّى لا يمنع وجوب مهر المثل.