قلت: جوابه وهو أن الفاسد إنما يعتبر بالجائز إذا كان انعقاد الفاسد مثل انعقاد الجائز كالبيع. وها هنا (¬١) المضاربة الصحيحة تنعقد شركة لا إجارة والمضاربة الفاسدة تنعقد إجارة فإنما تعتبر (¬٢) بالإجارة الصحيحة في استحقاق الآخر عند إيفاء العمل ولو تلف المال في يده فله أجر مثله فيما عمل كذا في المبسوط (¬٣).
المال في المضاربة الفاسدة
(والمال في المضاربة الفاسدة غير مضمون بالهلاك): وذكر ابن سماعة عن محمد رحمهما الله (¬٤) أنه ضامن للمال فقيل: المذكور في الكتاب قول أبي حنيفة ﵀ وهو بناء على اختلافهم في الأجير المشترك إذا تلف المال في يده من غير صنعه. فإن هذا العقد انعقد إجارة وهو بمنزلة الأجير المشترك، لأن له أن يأخذ المال بهذا الطريق من غير واحد والأجير المشترك عند أبي حنيفة ﵀ (¬٥) لا يضمن إذا هلك المال في يده من غير صنعه وعندهما هو ضامن إذا هلك في يده بما يمكن التجوز عنه فكذلك (¬٦) الحكم في كل مضاربة فاسدة. كذا في المبسوط (¬٧).
(ولأنه عين مستأجرة في يده): أي: رأس مال المضاربة عين استؤجر المضارب ليعمل به هو لا غير فلا يضمن كأجير الوحد وبهذا التعليل تبين أن المضارب بمنزلة الأجير (¬٨) الوحد من