وأما الموصى له لما لم يكن خليفة الميت بل يحصل (¬١) له ملك مبتدأ ولهذا لا يَرُدُّ بالعيب ولا يُرَدُّ عليه فلم يكن الموصى له قائمًا مقام الميت والوصي قائم مقام الميت فلا ينوب الوصي عن الموصى له (¬٢) حال غيبته فلذلك لم تصح مقاسمة الوصي مع الورثة لأجل الموصى له حتى لو [قاسم] (¬٣) وهلك ما أفرزه الموصي (¬٤) في يد الوصي من نصيب الموصى له كان له ثلث ما بقي في يد الورثة إلى هذا أشار الإمام قاضي خان (¬٥):.
فإن قلت لما لم تصح مقاسمة الوصي مع الورثة نائبًا عن الموصى له كان ينبغي أن يضمن الوصي (¬٦) عند الهلاك للموصى له (¬٧) لأنه تصرف في نصيبه بالمقاسمة وليس له ولاية ذلك التصرف شرعًا وهلك المال بعد ذلك الفعل الذي هو غير مشروع فيضمن كما لو تعدى على المال واستهلكه.
قلتُ الأمر لا يخلو إما إن هلك ما في يد الوصي الذي هو نصيب الموصى له [أو هلك ما] (¬٨) في أيدي الورثة، فإن هلك ما في يد الوصي فلا يضمن لأن الوصي أمين فيه كما كان أمينًا فيه قبل المقاسمة ولم يفعل في نصيب الموصى له شيئًا سوى أنه أفرز نصيبه من نصيب الورثة وأمسك في يده كما كان يمسكه قبل الإفراز، والإفراز للحفظ ليس بتعد فلا يضمن فكان هلاك نصيبه بعد الإفراز بمنزلة هلاك [قدر] (¬٩) نصيبه قبل الإفراز؛ ولو هلك [قدر نصيبه] (¬١٠) قبل الإفراز كان ينتقل قدر نصيبه إلى ما بقي من المال فكذلك ههنا انتقل قدر نصيبه إلى ما أعطى الورثة ثم إن كان ما أعطاهم باقيًا في أيديهم كان للموصى له الرجوع عليهم بقدر نصيبه وهو ثلث ما أعطاهم؛ وإن كان هالكًا كان الموصى له بالخيار في تضمين الحصة التي دفعها الوصي إلى الورثة إن شاء ضمن القابض بالقبض وإن شاء ضمن الدافع بالدفع؛ فإن لم يكن دفع حصة الورثة إليهم حتى لو هلك (¬١١) الكل في يد الوصي لم يكن للموصى له أن يضمن الوصي شيئًا لبقاء حكم الأمانة في المال فكذا في هلاك قدر نصيبه إلى هذا أشار الإمام المحبوبي: (¬١٢).