الأحناف في هذه المسألة:
قال المرغيناني في الهداية: (وكذا - لا يضمن - إذا حفره في فناء داره) لأن له ذلك، لمصلحة داره، والفناء في تصرفه، وقيل هذا إذا كان الفناء مملوكا له، أو كان له حق الحفر فيه؛ لأنه غير متعد.
أما إذا كان لجماعة المسلمين أو مشتركا - بأن كان في سكة غير نافذة - فإنه يضمنه، لأنه سبب متعد.
قال المرغيناني: وهو صحيح. وأكد كلام المرغيناني هذا الشيخ بابرتي في شرحه العناية على الهداية فقال:
قوله: وكذلك إذا حفره في فناء داره: يعني وإن لم يكن الفناء ملكه، وقيل: جاز له ذلك إذا كان الفناء مملوكا له، أو كان له حق الحفر بأن لا يضر لأحد، أو أذن له الإمام، أما إذا لم يكن كذلك فإنه يضمن. ا. هـ.
واقتصر الكاساني في البدائع على ذكر الضمان فقط، ولعل ذلك لأنه يرى أن الفناء لا يكون ملكا لصاحب الدار غالبا؛ وذلك لأنه ذكر الفناء بعد الملك فقال:
وإن كان في ملك نفسه لا ضمان عليه. . . وإن كان في