فهذا وإن كان نصا في لزوم إعطاء الجاني المجني عليه أجيرا يخدم في محله ليأتي له بما يعيش عليه لتعطله بسبب الجناية، فهو في النهاية تحميل لهذا الجاني ما عطله على المجني عليه من كسبه فترة انتظار البرء وهي مسألتنا. ٢٣٤.
الوجه الثاني: أن الجاني لا يضمن ما يترتب على الجناية من تعطل المجني عليه عن العمل. فقد جاء في حاشية الرهوني في مقابل الرأي السابق: " إذ نصوص المتقدمين والمتأخرين مصرحة بخلافه؛ لقول المصنف تبعا لأهل المذهب: ومنفعة البضع والحر بالتفويت وغيرهما بالفوات. فالذي تعطلت منفعته بالجرح إن كان حرا لا شيء له على من فوتها عليه؛ لأنه لم يستعمله وإنما عطله عنها بالجرح كتعطيله بشد يده أو سجنه أو غير ذلك من موانع العمل " (١).
وقد ظهر من النص السابق أن العلة في عدم الضمان هو عدم استغلال هذه المنفعة المتعطلة؛ إذ الأصل عند المالكية أن منافع الحر لا تضمن إلا بالتفويت - يعني الاستيفاء - بخلاف