فإن هلك المكيل أو الموزون بعد امتلاء الكيل واستواء الميزان وقبل التفريغ في وعاء المشتري، فاختلف: هل يضمنه البائع أو المشتري.
الخامس: البيع الفاسد بالضمان فيه من البائع حتى يقبضه المشتري) (١)
والخلاصة: أن فاسد كل عقد كصحيحه في الضمان، في نظر جمهور الفقهاء (الحنفية والشافعية والحنابلة) إلا ما استثناه الشافعية والحنابلة من مسائل. وخالف في هذا الضابط المالكية، وقالوا: الضمان يقع على المشتري بالقبض الفاسد، بخلاف الصحيح فإنه بمجرد العقد، واستثنى ابن جزي (ت: ٧٤١ هـ) من ذلك مسائل خمسًا.
رابعًا: العقود التي يضمن فيها بالقبض الفاسد:
يبدو أن الضمان في قبض العقد الفاسد، ليس شاملاً كل العقود، إنما هو مقصور على عقود المعاوضات، أما عقود الأمانات والتبرعات فلا ضمان في القبض في صحيحها ولا فاسدها. وهذا ما يبدو من نصوص الشافعية والحنابلة: - قال الزركشي (ت: ٧٩٢ هـ): (فاسد كل عقد كصحيحه في الضمان وعدمه، ومعنى ذلك: أن كل ما اقتضى صحيحه الضمان بعد