وقد نص الفقهاء على جواز ذلك تطبيقًا لقاعدة تقديم المصلحة العامة على المصلحة الخاصة إذا تعارضت المصلحتان , ولم يمكن التوفيق بينهما، وقاعدة إذا اجتمع ضرران أسقط الأكبر الأصغر وعلى هذا نص الفقهاء على استملاك الأملاك الخاصة المجاورة للمسجد جبرًا عن صاحبها إذا ضاق بالناس، واستملاك العقار الخاص المجاور للطرق العامة جبرًا عن أصحابها إذا احتاج الناس إليها (١) ونقل الأتاسي في شرحه على المجلة أن للسلطان أن يجعل ملك الرجل طريقًا عند الحاجة (٢) .
ويخرج عن التعريف الذي ذكرناه نوعان من الاستملاك , فلا تطبق في شأنهما ذات القواعد التي تطبق على نزع الملك الخاص من حيث الاستحقاق للتعويض أو البدل , ولا يرد فيهما الإكراه والإجبار , وهما:
أحدهما: الأراضي التي يقطعها الإمام آحاد الناس , وهي الصوافي، وهي كل أرض كان لها ساكن في آباد الدهر , فانقرضوا , فلم يبق منهم أنيس، وكذلك كل أرض موات لم يحيها أحد , ولم يملكها مسلم ولا معاهد (٣) . وقد أصفى عمر بن الخطاب ﵁ من أرض السواد أصنافًا منها: كل أرض قتل صاحبها في الحرب أو هرب، وكل أرض لكسرى، وكل أرض كانت لأحد من أهله، وكل مغيض ماء , وكل دير بريد (٤) .