١٨٩٩ - وَهْوَ عَلَى ضَرْبَيْنِ مِنْهُ مَا يَقَعْ … ذَا جَانِبَيْنِ تَابِعٌ وَمُتَّبَعْ
١٩٠٠ - بِحُكْمِ أَصْلِ الْعُرْفِ فِي الْمَوَاقِعِ … فَالْحُكْمُ لِلْمَتْبُوعِ لَا لِلتَّابِعِ
١٩٠١ - إِلَّا إِذَا مَا خُصَّ بِالْقَصْدِ عَلَى … خِلَافِ مَا الْعُرْفُ بِهِ قَدْ حَصَلَا
" وهو "- أي هذا التقسيم - يأتي "على ضربين" إذ "منه ما" أي الذي "يقع" حال كونه "ذا جانبين" وهما الجانب الذي هو "تابع و" هو الجانب الذي هو غير مقصود والجانب الذي هو "متبع" - بفتح الباء - وهو الجانب المقصود وذلك يعرف "بحكم أصل" ومقتضى "العرف" الجاري بين الناس "في المواقع" التي تضمنت تلك المنافع والمواضع التي احتوت عليها، فما كان هكذا "فالحكم" الجاري به بلا إشكال "للمتبوع" المقصود بالأصالة والعرف، "لا للتابع" المذكور، وذلك لأنا لو اعتبرنا الجانب التابع لم يصح لنا تملك عين من الأعيان، ولا عقد عليه لأجل منافعه لأن فيه منافع محرمة، وهو من الأدلة على سقوط الطلب في جهة التابع. وقد تقدم بيان هذا المعنى في المسألة السابقة، وإن جهة التبعية يلغى فيها ما تعلق بها من الطلب، فكذلك ههنا "إلا إذا ما" وقع الخروج عما هو معتاد في ذلك و "خص" بالنية اتيان المحرم و"بالقصد" إليه من المكلف وقصد منه العمل "على خلاف ما العرف به قد حصلا" - الألف للإطلاق - واستقر، فإن هذا يحتمل وجهين:
الأول: اعتبار القصد الأصيل وإلغاء التابع وأن كان مقصودا، فيرجع إلى الضرب الأول.
والثاني: اعتبار القصد الطارئي المخالف للمعتاد، واعتبار ما سواه مما هو معتاد كالتابع، فيكون الحكم له - أي لذلك القصد الطارئ - مثاله في ذي المنافع المباحة بالاصالة شراء الأمة بقصد اسلامها للبغاء كسبا به، وشراء الغلام للفجور به، وشراء العنب ليعصر خمرا، والسلاح لقطع الطريق، وما أشبه ذلك مما صرف على أصله العادي المبيح لشراءه وبيعه إلى أمر موجب لمنع ذلك فيه (¬١).
ومثاله في ذي المنافع المحرمة بالأصالة "شراء الكلب للصيد والضرع والزرع على رأي من منع ذلك وشراء السرقين لتدمين المزارع وشراء الخمر للتخليل وشراء شحم