لم تتعطل كلياً وإنما ذهب بعض منفعتها فإن فيه حكومة، لأنه لا يعلم قدر الذاهب فوجب ما تخرجه الحكومة، ولا يبلغ به المقدر.
والحكومة أن يقوم المجني عليه كأنه عبد لا جناية به ثم يقوم وهي ـ أي الجناية به ـ قد برئت فما نقص من القيمة فله أي المجني عليه ـ مثل نسبته من الدية.
وأما الدية فالذي يترجح أنها تجب على الحافر وحده، لأنه قد حفر في موضع يعلم أنه ليس ملكاً للمرأة التي أمرته فتعلق الضمان به وحده، لأنه فعل ما ليس له فعله بأجرة ولا غيرها قال في "كشاف القناع " (ولو حفرها) أي البئر في الفناء (الحر بأجرة أولا. وثبت علمه أنها في ملك غيره) أي الآذن (ضمن الحافر) ما تلف بها لأنه هو المتعدي (وإن جهل) الحافر أنها ملك الغير ضمن (الآمر) لتغريره الحافر، وكذا لو جهل الباني.
إلى أن قال) وإن فعله) أي ما ذكر من حفر البئر وبناء المسجد أو الخان ونحوه (فيها) أي في الطريق (لنفع نفسه أو كان يضر بالمارة) بأن حفر البئر في القارعة (أو) فعله (في طريق ضيق ضمن سواء فعله لمصلحة عامة أولا بإذن الإمام أولا، لأنه ليس له أن يأذن فيه) لما فيه من الضرر. اهـ.
وأما المرأة التي أمرته بالحفر فينبغي توبيخها وتنبيهها على خطئها والمشورة عليها بالتزام نصف ما يجب على الحافر على وجه الصلح، لا سيما وأن صاحب "الإنصاف" قد ذكر ما معناه أن صاحب "الفروع" قال: إن نص الإمام أحمد على أن الضمان عليهما وقدمه الحارثي، وقال: هو مقتضى إيراد أبي موسى. يعني أنهما