والقول الثاني: أنّ ذلك ممّا يَمْلِكُه حادِثًا بقَبُولِ الوصيةِ، وهذا قولٌ يَنْكَسِرُ، لا نَقُولُ به؛ لأنّ القبولَ إنّما هو على مِلْكٍ مُتَقَدِّمٍ، وليس بمِلْكٍ حادِثٍ، قال: وقد قيل: تَكُونُ له الجاريةُ، وثُلُثُ وَلَدِها، وثُلُثُ ما وَهَبَ لها.
قال المزني: هذا قولُ بعضِ الكوفيّين (^١)، قال أبو حنيفة: تَكُونُ له الجاريةُ وثُلُثُ وَلَدِها، وقال أبو يُوسف ومحمد (^٢): يَكُونُ له ثُلُثا الجاريةِ، وثُلُثا وَلَدِها.
قال المزني: وأحَبُّ إليَّ قولُ الشافعي (^٣)، أنّها ووَلَدَها على قَبُولِ مِلْكٍ مُتَقَدِّمٍ، قال المزني: وقد قَطَعَ بالقولِ الثاني أنّ المِلْكَ مُتَقَدِّمٌ، وإذا كان كذلك وأقام الوارثَ في القَبُولِ مُقَامَ أبيه، فالجاريةُ له بمِلْكٍ مُتَقَدِّمٍ، ووَلَدُها وما وَهَبَ لها مِلْكٌ حادثٌ بسَبَبٍ مُتَقَدِّمٍ.
قال المزني: ويَنْبَغِي في المسألةِ الأولى أن تَكُونَ امْرَأتُه أمَّ وَلَدِه، وكيف يَكُونُ أولادُها بقَبُولِ الوارثِ أحْرارًا على أبيهم، ولا تَكُونُ أمُّهم أمَّ وَلَدٍ لأبيهم، وهو يُجِيزُ أن يَمْلِكَ الأخُ أخاه، وفي ذلك دليلُ أن لو كان مِلْكًا حادثًا لوَلَدِ الميِّتِ لكانوا له مماليكَ، وقد قَطَعَ بهذا المعنى الذي قلتُ في «كتاب الزكاة» [ف: ٧١٦]، فتَفَهَّمْه كذلك تَجِدْه إن شاء الله.
(١٨٤٧) قال الشافعي: ولو أوْصَى له بثُلُثِ شيءٍ بعَيْنِه، فاسْتُحِقَّ ثُلثاه .. كان له الثلثُ الباقي إن احْتَمَلَه ثُلُثُه.
(١٨٤٨) قال: ولو أوْصَى بثُلُثِه للمساكين .. نُظِرَ إلى مالِه فقُسِمَ ثُلُثُه