إن لم تكن حوالة أو تلف … تعلق الحق، ونقص يُؤْلَف
قوله: بصحة العقد يكون الأثر، أشار به إلى رد ما قيل في تفسير صحة العقد، من أنها ترتب أثره عليه، بحيث يكون للمشتري التصرف في السلعة، ويكون للبائع التصرف في الثمن، فصحة العقد موافقته للإذن، وهي سبب لانتقال الملك في العوضين، والملك سبب لإطلاق التصرف المشروع في المملوك.
فترتب الأثر ناشئ عن الصحة، لا عينها، بدليل وجودها دونه، كما في بيع الخيار، وبيع الفضولي، وبيع المرتهن، وبيع المولى عليه، ونحو ذلك.
ولا يترتب على العقد الفاسد أثر، لأن المعدوم شرعا معدوم حسا، وسيأتي في مباحث النهي ـ إن شاء الله ﷾ أن النهي يقتضي الفساد، خلافا للحنفية.
نعم قد يترتب في العقد الفاسد الأثر الذي يترتب على العقد الصحيح، لكن لا لنفس العقد، بل لمعنى آخر، كما في الخلع الفاسد، والكتابة الفاسدة، فترتب الطلاق والعتق فيهما ليس لنفس العقد، بل للتعليق، فالفساد راجع للتعاوض، وأصل العقدين الذي هو الطلاق والعتق، لا يتوقف على العوض.
قوله: وفي الفساد عكس هذا يظهر، أشار به إلى أن العقد الفاسد لا يترتب عليه أثر لما تقدم، وقد قال ﷾ جل من قائل: (وأحل الله البيع وحرم الربا)
وقوله: إن لم تكن حوالة البيت، ظاهره أن الأثر يترتب في الفاسد إذا لم يطلع عليه إلا بعد الفوات مطلقا، وظاهره أيضا اختصاص ذلك بالبيع، وذلك هو ظاهر كلام القرافي ـ رحمهما الله ﷾ في شرح التنقيح.
والمعروف أن الفاسد ينقسم إلى فاسد مجمع على فساده، وفاسد مختلف في فساده، أما المختلف في فساده فيفصل على المشهور بين ما إذا لم يطلع على فساده إلا بعد مفوت، وما إذا اطلع عليه قبل ذلك، فإن اطلع عليه قبل الفوات، فسخ، وإلا أقر بالثمن على المشهور، مراعاة للخلاف، وقيل إنه يمضي بمجرد العقد، وقيل بالقبض.
وأما شبهة الملك فهي حاصلة بظن الملك.
والوجه في مراعاة الخلاف بين، وإن أشكل على كثيرين، فمراعاة الخلاف عائدة إلى أن