الحرب في المال المباح (¬١)، فعملنا بشبه الغصب؛ وأثبتنا له حق لأخذ بغير شئ في الملك العام، وعملنا يشبه الاستيلاء على المال المباح، وأثبتنا له حق الأخذ بعوض إذا وجده في ملك خاص عملا بالدليلين بقدر الإمكان.
ولا وجه أن يأخذ (بغير) (¬٢) عوض، أما على قول أبي حنيفة ومحمد، فلأن ما جرى بين المشتري وبين العدو يعتبر احتيالا لأخذ أموالهم، ولا يعتبر بيعا لمكان الربا، فصار كأنه ملكه بغير عوض، ولو ملكه بالهبة ونحوها لا يأخذه المالك القديم؛ لأنه لو أخذه أخذه بمثله؛ لأنه مثلي، فلا يفيد (¬٣).
وأما على قول أبي يوسف فلأن ما جرى بين المسلم والكافر عفد فاسد، ولو ملك بعقد فاسد (¬٤) عند الكل، بأن اشتراه بخمر، يأخذه المالك القديم بمثله، كذلك هنا، والأخذ بالمثل لا يفيد، فلا يأخذ.
بخلاف ما لو باع كرا بكر، حيث يجوز؛ لأن ذلك بيعٌ وجد بالتراضي، فلا تعتبر فيه الفائدة الظاهرة، ويحكم بجوازه لوهم الفائدة، أما حق الأخذ للمالك القديم ما عرف شرعا إلا لفائدة لا تحصل بالعوض.
وكذا لو اشتراه مسلم من العدو بنصف كر، لا يأخذه المولى؛ لأنه لو أخذه أخذه بمثله عند أبي يوسف لفساد البيع، وعندهما لأنه احتيال، وليس ببيع لمكان الربا، والاحتيال