الأول، فهم أحق من الثاني، هكذا ذكر هنا (¬١).
وذكر في السير في موضعين: في موضع كما ذكر هنا، وفي موضع آخر أن الفريق الثاني أحق، واختلف المشايخ فيه:
قال بعضهم: ليس في المسألة اختلاف الروايتين، وإنما اختلف الجواب لاختلاف الموضوع.
فموضوع ما ذكر أن الفريق الثاني أحق، أن يكون الفريق الأول كثيرا، لا يمكن تخيير كل واحد منهم بين الترك، والأخذ بالقيمة.
وموضوع ما ذكر هنا: أن يكون القوم الأول قليلًا، يمكن تخيير كل واحد منهم بين الأخذ بالقيمة وبين الترك، وإليه مال الشيخ الإمام المعروف نجواهرزاده.
وعامة المشايخ ﵏ قالوا: في المسئلة روايتان، وإليه مال الشيخ الإمام شمس الأئمة السرخسي ﵀ (¬٢).
وجه ما ذكر: أن الفريق الثاني أحق؛ لأن الفريق الأول لم يملكهم قبل القسمة، وإنما ثبت لهم نوع حق، واستيلاء الكافر لورود على ملك المسلم يريد ملكه إلى خلف وهو حق الأخذ (¬٣) فإذا وَردَ على ما ليس بمملوك يبطل حقه أصلا؛ لأن حق الأخذ للأول في موضع ثبت، ثبت نصا بخلاف القياس، والنص إنما ورد بنقض الملك لأجل صاحب الملك، لا لأجل صاحب الحق، فلا ينقض الملك لأجل صاحب الحق.