العقد؛ لأنه شرط عَينا لا يدري وجوده، ولا يعرف حياته (¬١)، والأعيان يقابلها البدل، فجهالتها تمنع جواز العقد، أما هذا اشتراط وصف، والأوصاف لا يقابلها البدل (¬٢)،
= يكون لبونا حلوبا إلا به، وتلك الزيادة مجهولة على ما مر، فصار كما لو اشترى على أنها حامل.
ويرى الإمام الطحاوى أن هذا شرط وصف مرغرب فيه، فلا يفسد العقد به، كما لو شرط في العبد أنه كاتب أو خباز، ولأن هذا يذكر علي سبيل بيان الوصف لا على سبيل الشرط، لأن هذا وصف مرغوب فيه، كما إذا اشتري فرسا على أنها هملاج أو اشترى كلبا على أنه صائد، فإنه يجوز كذلك هنا، وهكذا روي الحسن عن أبي حنيفة رحمهما الله تعالى في الحلوب، بخلاف ما إذا اشترط أنها تحلب كذا، لأن الفساد باشتراط مقدار لبن في الضرع، ولا طريق إلى معرفته. وفي حدّ تعبير البابرتي: "ضم المعلوم إلى المجهول يصير الكلَ مجهولا. راجع "المبسوط" ١٣/ ٢٠، "فتح القدير" و "العناية" ٦/ ٣٠٧.
(¬١) لقد أجاد ابن الهمام في بيان ضابط له: بأن الأصل في اشتراط الأوصاف أن ما كان وصفا لا غَرَر فيه فهو جائز، وما فيه غرر لا يجوز، إلا أن يكون اشتراطه بمعنى البراءة من وجوده، وهو ما ليس مرغوبا فيه، فعلى هذا يتفرع ما لو باع ناقة أو شاة على أنها حامل أو تحلب كذا فالبيع فاسد عند الحنفية، لأنه شرط زيادة مجهولة لعدم العلم بها، حتى لو شرط أنها حلوب جاز. انظر "فتح القدير مع العناية" ٦/ ٣٠٦.
(¬٢) الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن بمجرد العقد، فليس له أن يأخذ في مقابل فواته شيئا، وهذا لأن الثمن عين، فإنما يقابله مثله، والوصف دونه، فإنه عَرض لا يحرز بانفراده، فلا يقابل به إلا تبعا لمعروضه غير منفرد عنه. وقوله: "بمجرد العقد" احتراز عما إذا صارت مقصودة بالتناول حقيقة، كما لو ضرب البائع الدابة، فتعيّبت، فإن الوصف حينئذ يفرد بالضمان، ويتخير المشتري، وكذا إذا قطع البائع يد المبيع قبل القبض، فإنه يسقط نصف الثمن، لأنه صار مقصودا =
