هذا الحكم راجع لجميع المسائل التي ابتدأها بقوله (فإن عضلها ظلماً لتفتدي) بمعنى أنه لما بيّن مجموعة من المسائل لايصح فيها الخلع أراد أن يبيّن ماذا يكون حكمه إذا لم يصح الخلع , فذكر أنه إن خالع بلفظ صريح الطلاق أو بكنايته مع النية, فهو طلاق رجعي، وإن كان بغير لفظ صريح الطلاق ولابنيته فهو لاشيء، إذا عرفنا الآن فهذه المسائل التي حكمنا عليها أنّ الخلع لايصح ماذا يكون بعد ذلك؟ فعند الحنابلة أنّ هذا الخلع الذي لايصح إن كان بلفظ الطلاق الصريح أو بكنايته مع نيته فهو طلاق, وإن كان بغيرهما فهو؟ لاشيء، ولا يعتبر شيئاً, وسيأتينا مسألة هذا الطلاق، هل الخلع بلفظ الطلاق طلاقاً أو فسخاً؟
فصل
قال المؤلف ﵀:
(والخلع بلفظ صريح الطلاق , أو كنايته. وقصده طلاق بائن)
هذه المسألة التي ابتدأ فيها المؤلف هذا الفصل من أهم المسائل, يقول المؤلف ﵀ (والخلع بلفظ صريح الطلاق بائن ( .....
ذكر الشيخ صورتين يكون الخلع فيهما طلاق بائن ومقصوده بكلمة بائن أي بينونة صغرى
الصورة الأولى: إذا كان بصريح لفظ الطلاق أو بكنايته مع النية, وإلى هذا القول ذهب الأئمة الأربعة, بل ابن قدامه هو إجماع أنّ الخلع إذا كان بهذا اللفظ فهو طلاق بائن, استدلوا على هذا الحكم الجماهير بأدلة:
الدليل الأول: قول النبي ﷺ في صحيح البخاري لثابت: خذ الحديقة وطلقها تطليقه، فقالوا النبي ﷺ إنما يتكلم باللفظ الشرعي فقوله طلقها تطليقه, يعني أنّ هذا الفسخ يكون طلاقاً لكنه بائن بسبب وجود ماذا؟ العوض.
الدليل الثاني: أنّ هذا مروي عن ثلاثة من الصحابة عثمان وعلي وابن مسعود ﵃.
الدليل الثالث: أنّ الفرقة التي يملكها الرجل إنما هي الطلاق فإذا فارق زوجته فقد طلقها, هذه أدلة الجماهير.
نأتي الجواب على الأدلة أما الجواب عن الدليل الأول: فإنّ هذا اللفظ وإن كان في صحيح البخاري إلاّ أنه معلول ولايثبت وهو شاذ، بل من جملة من أشار إلى ضعفها الإمام البخاري في الصحيح فهذا اللفظ لا يثبت إنما اللفظ الصحيح أنه قال ﷺ خذ الحديقة وفارقها.