Baca halaman 42

بين الورثة هل يأخذ منهم كفيلًا احتياطًا عسى يكون له وارث آخر؟ والثانية إذا قضى الدين من التركة هل يحتاط بأخذ الكفيل من الغرماء؟ عندهما يفعل ذلك، وعند أبي حنيفة ﵁ لا. قال في الجامع الصغير هذا شيء احتاطت به (¬١) القضاة، وهو ظلم، فيكون الاختلاف في مسألة الكتاب بناء على ذلك (¬٢). قال الشيخ الإمام أبو بكر محمَّد بن أبي سهل السرخسي ﵀ والصحيح أن هذا قولهم جميعًا، فأبو حنيفة ﵁ يحتاج إلى الفرق، والفرق أن في مسألة قضاء الدين وقسمة التركة الحق ظاهر لهذا الوارث الحاضر والغريم الحاضر، وفي ثبوته لغيره شك عسى يكون وعسى لا يكون، فلا يؤخذ حقًا ظاهرًا لأمر موهوم، وفي مسألة كتابنا هذا (¬٣) الحق ثابت ظاهرًا وإن كان مجهولًا، لأن فعل القاضي المعزول محمول على الصلاح والسداد ما لم يظهر خلاف ذلك فلا يكون هذا أخذ الكفيل بحق موهوم، فلذلك افترقا. قال (وإن قال بعضهم أنا محبوس لرجل يقال له فلان ونسبه أقررت له بألف درهم عند القاضي فحبسني" وأحضر المال (¬٤) لخصمه فإن القاضي يحضر خصمه فإن عرفه القاضي بالنسبة التي ذكرها أو شهد على ذلك شهود يأمره القاضي بأداء المال إليه) لأنه أقر به (ثم ينظر فإن لم يجد له خصمًا آخر أطلقه) ولم يذكر صاحب الكتاب هاهنا الكفالة وهو (¬٥) موافق للمعنى الذي ذكرناه (¬٦) لأن صيانة فعل القاضي الأول حصلت بالحق الذي أقر به، وفي ثبوت غيره وهم، فلا يطلب لأجله كفيل (¬٧)، وكذلك لو أراد الخصم إطلاقه من غير قبض المال (¬٨) فهذا والأول سواء (فإن لم يقف القاضي من أمره على حقيقته يعني لم يعرف أن له خصمًا آخر سوى الذي حضر أولًا (يأخذ منه كفيلًا بنفسه ويطلقه) في الوجهين جميعًا سواء قبض الخصم المال أو لم يقبض) لأن القاضي ناظر محتاط، ولعلهما احتالا فيما قالاه والخصم غيره (فإن لم يعرف القاضي الطالب ولا شهد بمعرفته شهود فإنه يأمر الطالب فيقبض المال بإقرار المحبوس ثم ينادي عليه أيامًا "من كان يحبس فلان ابن فلان في حبس القاضي فليحضر" ثم ليأخذ منه كفيلًا بنفسه