ولو كان الفاعل يعتقد بحرمة الفعل؛ لأن هذا الاعتقاد فى ذاته ليس له أثر مادام الفقهاء مختلفين على الحل والحرمة.
ويقسم الحنفيون الشبهة قسمين:
الأول: الشبهة فى الفعل (١) : يسمونها شبهة اشتباه، وشبهة مشابهة. وهى شبهة وفى حق من أشتبه عليه الفعل دون من لم يشتبه عليه. وتثبيت هذه الشبهة فى حق من اشتبه عليه الحل والحرمة، ولم يكن ثمة دليل سمعى يقيد الحل بل ظن غير الدليل دليلًا، كمن يطأ زوجته المطلقة ثلاثًا أو بائنًا على مال فى عدتها، وتعليل ذلك أن النكاح إذا كان قد زال فى حق الحل أصلًا لوجود المبطل لحل المحلية وهو الطلاق، فإن النكاح قد بقى فى حق الفراش والحرمة على الأزواج فقط، ومثل هذا الوطء حرام فهو زنًا يوجب الحد، إلا إذا ادعى الواطئ الاشتباه وظن الحل، لأنه بنى ظنه على نوع دليل وهو بقاء النكاح فى حق الفراش وحرمة الأزواج فظن أنه بقى فى حق الحل أيضاص، وهذا وإن لم يصلح دليلًا على الحقيقة لكنه لما ظنه دليلًا اعتبر فى حقه درءًا لما يندرئ بالشبهات.
ويشترط لقيام الشبهة فى الفعل أن لا يكون هناك دليل على التحريم أصلا، وأن يعتقد الجانى الحل، فإذا كان هناك دليل على التحريم، أو لم يكن الاعتقاد بالحل ثابتا فلا شبهة أصلا، وإذا ثبت أن الجانى كان يعلم بحرمة الفعل وجب عليه الحد (٢) .
الثانى: الشبهة فى المحل: ويسمونها الشبهة الحكمية، أو شبهة الملك. وتقوم