قال المصنف ﵀:
(فصل)
وان تزوج امرأة من غير شرط يظنها حرة فوجدها أمة فالنكاح صحيح، والمنصوص أنه لا خيار له.
وقال فيمن تزوج حرة يظنها مسلمة فخرجت كتابية أن له الخيار.
فمن أصحابنا من نقل جوابه فِي كُلِّ وَاحِدَةٍ مِنْ الْمَسْأَلَتَيْنِ إلَى الْأُخْرَى وجعلهما على قولين.
(أحدهما)
له الخيار، لان الحرة الكتابية أحسن حالا من الامة، لان الولد منها حر، والاستمتاع بها تام، فإذا جعل له الخيار فيها كان في الامة والولد منها رقيق، والاستمتاع بها ناقص أولى.
(والقول الثاني) لا خيار له لان العقد وقع مطلقا فهو كما لو ابتاع شيئا يظنه على صفة فخرج بخلافها.
فانه لا يثبت له الخيار.
فكذلك ههنا، وإذا لم يجعل له الخيار في الامة ففى الكتابية أولى.
ومنهم من حملهما على ظاهر النص فقال له الخيار في الكتابية.
ولا خيار له في الامة.
لان في الكتابية ليس من جهة الزوج تفريط.
لان الظاهر ممن لا خيار عليه أنه ولى مسلمة، وانما التفريط من جهة الولى في ترك الخيار.
وفى الامة التفريط من جهة الزوج في ترك السؤال.
(فصل)
إذا أعتقت الامة وزوجها حر لم يثبت لها الخيار، لِمَا رَوَتْ عَائِشَةُ ﵂ قَالَتْ (أعتقت بريرة فخيرها رَسُولِ اللَّهِ ﷺ فِي زوجها.
وكان عبدا فاختارت نفسها.
ولو كان حرا ما خيرها رسول الله ﷺ) ولانه لا ضرر عليها في كونها حرة تحت حر.
ولهذا لا يثبت به الخيار في ابتداء النكاح فلا يثبت به الخيار في استدامته.
وان أعتقت تحت عبد
ثبت لها الخيار.
لحديث عائشة ﵂ ولان عليها عارا وضررا في كونها تحت عبد.
ولهذا لو كان ذلك في ابتداء النكاح ثبت لها الخيار.
فثبت به الخيار في استدامته.
ولها أن تفسخ بنفسها لانه خيار ثابت بالنص.
فلم يفتقر إلى الحاكم.
وفى وقت الخيار قولان.
(أحدهما)
أنه على الفور، لانه خيار لنقص فكان على الفور كخيار العيب