ولا تخيير عند الأحناف والمالكية؛ استدلالًا بحديث رسول الله ﷺ: «أنت أحق به ما لم تنكحي» ولو خير الطفل لم تكن هي أحق به إلا إذا اختارها.
ويجاب عنه بأن استدلالهم لا يتأتى لهم بوجه من الوجوه؛ لأن الأحناف قالوا إن الأب أحق بالغلام والجارية إذا استغنى، والنبي ﷺ قد حكم له بالأم ما لم تنكح، ولم يفرق بين أن تَنْكِح قبل بلوغ الصبي السن الذي يكون عنده أو بعده، فخالفوا نص الحديث.
وثانيًا: أن الحديث اقتضى أمرين:
أحدهما: أنها لا حق لها في الولد بعد النكاح.
والثاني: أنها أحق به ما لم تنكح، وكونها أحق به له حالتان:
١ - أن يكون الولد صغيرًا لم يميز، فهي أحق به مطلقًا من غير تخيير.
٢ - أن يبلغ سن التمييز، فهي أحق به أيضًا، ولكن هذه الأولوية مشروطة بشرط، والحكم إذا عُلِق بشرط صدق إطلاقه اعتمادًا على تقدير الشرط، وحينئذ فهي أحق به بشرط اختياره لها، وغاية هذا أنه تقييد للمطلق بالأدلة الدالة على تخييره.
ولو حمل على إطلاقه، وليس بممكن، لاستلزم ذلك إبطال أحاديث التخيير، وأيضًا إن قيدتموه بأنها أحق به إذا كانت مقيمة، وكانت حرة، ورشيدة وغير ذلك من القيود التي لا ذكر لشيء منها في الأحاديث البتة، فتقييده بالاختيار الذي دلت عليه السنة، واتفق عليه الصحابة أولى (¬١).