المُولِي إذا امتنع من الفيئة والطلاق معًا، فهل يقوم الحاكم مقامه فيطلِّق؟
الجواب: نعم، يُطلِّق؛ فإنَّ الحاكم يملك من الطلاق ما يملكه المُولِي، وإليه الخيرة فيه، لأنَّ الحاكم قائم مقامه، فملك من الطلاق ما يملكه، كما لو وكله في ذلك، وليس ذلك زيادة على حقها؛ فإن حقها الفرقة، غير أنها تتنوع.
- قوله: (وَسَبَبُ الخِلَافِ: مُعَارَضَةُ الأَصْلِ المَعْرُوفِ فِي الطَّلَاقِ لِلْمَصْلَحَةِ، فَمَنْ رَاعَى الأَصْلَ المَعْرُوفَ فِي الطَّلَاقِ قَالَ: لَا يَقَعُ الطَّلَاقُ إِلَّا مِنَ الزَّوْجِ. وَمَنْ رَاعَى الضَّرَرَ الدَّاخِلَ مِنْ ذَلِكَ عَلَى النِّسَاءِ قَالَ: يُطَلِّقُ السُّلْطَان، وَهُوَ نَظَرٌ إِلَى المَصْلَحَةِ العَامَّةِ، وَهَذَا هُوَ الَّذِي يُعْرَفُ بِالقِيَاسِ المُرْسَلِ (¬١)، وَالمَنْقُولُ عَنْ مَالِكٍ العَمَلُ بِهِ (¬٢)، وَكَثِيرٌ مِنَ الفُقَهَاءِ يَأْبَى ذَلِكَ (¬٣)).
= عن غيره فلا أصلًا، وكلّ من روى عنه في هذا كلمة، فإنما قال بقولنا: إما أن يفيء، وإما أن يطلق؟ فالواجب أن يجبر على أيهما شاء ولا بد.
وأما القياس - فلا أدري من أين أجازوا أن يطلق الحاكم على المؤلي؟ ولم يجيزوا أن يفيء عنه - ولا فرق بين الأمرين".
(¬١) يُنظر: "المستصفى" للغزالي (ص ١٧٣ - ١٧٤)، حيث قال: "وقد اختلف العلماء في جواز اتباع المصلحة المرسلة ولا بد من كشف معنى المصلحة وأقسامها، فنقول: المصلحة بالإضافة إلى شهادة الشرع ثلاثة أقسام: قسم شهد الشرع لاعتبارها وقسم شهد لبطلانها، وقسم لم يشهد الشرع لا لبطلانها ولا لاعتبارها ..... القسم الثالث: ما لم يشهد له من الشرع بالبطلان ولا بالاعتبار نص معين".
(¬٢) يُنظر: "الذخيرة" للقرافي (١٠/ ٤٥)، حيث قال: "وثانيهما: أن المصلحة المرسلة قال بها مالك وجمع من العلماء وهي المصلحة التي لم يشهد الشرع باعتبارها ولا بإلغائها وهذه القوانين مصالح مرسلة في أقل مراتبها".
(¬٣) يُنظر: "البحر المحيط" الزركشي (٤/ ٣٧٧ - ٣٧٩)، حيث قال: "وفيه مذاهب:
أحدها: منع التمسك به مطلقًا، وهو قول الأكثرين، منهم القاضي وأتباعه، وحكاه ابن برهان عن الشافعي. قال الإمام: وبه قال طوائف من متكلمي الأصحاب. =
