الْفَرْقُ بَيْنَ مَا لَيْسَ بِمَأْمُونِ الْبَقَاءِ إِلَى وَقْتِ الاقْتِضَاءِ كالْحَيَوَانِ وَالْمَأْكُولَاتِ، وَبَيْنَ مَا هُوَ مَضْمُونُ الْبَقَاء) (¬١).
لأن الحيوان ليس مأمون بل عرضة لأن يهلك، وكذلك الفواكه والخضروات فهي عرضة للتعفن والفساد.
لكن ثمة أشياء لا تتأثر بذلك كالعقار فإنه يبقى على حاله، وكذلك أيضًا بعض العروض، وهذا استحسان من الإمام مالك ﵀، ومعلوم أن المالكية يأخذون بالاستحسان كثيرًا (¬٢).
* قوله: (وَالْخِلَافُ فِي هَذه الْمَسْأَلَةِ مَبْنِيٌّ على هَل الْقَبْض شَرْطٌ مِنْ شُرُوطِ الْعَقْدِ، أَوْ حُكْمٌ مِنْ أَحْكَامِ الْعَقْدِ، وَالْعَقْدُ لَازِمٌ دُونَ الْقَبْضِ؟).
(¬١) يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ٢٨٧) حيث قال: "فإذا قلنا بجواز البيع في الأعيان الغائبة البعيدة على الصفة، فَمِن ضمان مَن هي: اختلف قول مالك فيها؛ فمرة قال: إنها من ضمان المبتاع حتى يشترطه على البائع، ثم رجع عن ذلك وقال: من ضمان البائع حتى يشترطه على المبتاع، قال ذلك ابن القاسم في "المدونة" وزاد القاضي أبو محمد عنه رواية ثالثة، وهي أن ضمان الحيوان والمأكول وما ليس بمأمون على البائع، وضمان الدور والعقار على المشتري، فجعل هذه المقالة مقالة ثالثة. والذي عندي أنها هي المقالة الثانية استثنى فيها الدور والعقار من سائر المبيعات في الضمان، وعلى ذلك رواها ابن القاسم وبينها في غير موضع".
(¬٢) يُنظر: "المنتقى شرح الموطأ" للباجي (٤/ ٢٨٧) حيث قال نقلًا عن القاضي عبد الوهاب في توجيه هذه الروايات الثلاث عن مالك: "قال القاضي أبو محمد: وجه الرواية الأولى أن الأصل السلامة مع كونه متميزًا عن ملك البائع لا يتعلق به حق توفية، فكان ضمانه من المشتري؛ وذلك إذا علم أن الصفة صادفته حتى سلم ثم تلف من بعد، ووجه الرواية الثانية أن على البائع توفية المشتري ما اشتراه، فلما لم يوفه لم يستحق عليه العوض والتلف منه؛ لأنه لم يحصل بيد المشتري، ووجه التفرقة بين المأمون وغير المأمون أن المأمون على ظاهر السلامة فيجب أن يكون ضمانه من المشتري كالحاضر، ولأن النقد لما جاز في غير المأمون دون غيره دل على افتراقهما في حكم الضمان".
