لكن المستعير من المستأجر (١) أو لكتب علم ونحوها موقوفة، لا ضمان عليه إن لم يفرط (٢) وحيث ضمنها المستعير فـ (بقيمتها يوم تلفت) إن لم تكن مثلية (٣) وإلا فبمثلها، كما تضمن في الإتلاف (٤) (ولو شرط نفي ضمانها) لم يسقط (٥) لأَن كل عقد اقتضى الضمان لم يغيره الشرط (٦) وعكسه نحو وديعة لا تصير مضمونة بالشرط (٧) .
(١) لا ضمان عليه إن لم يفرط، وهذا أحد الأربعة المستثنى عدم ضمانهم.
(٢) أي ولكن أيضًا المستعير لكتب علم موقوفة ونحوها، كأدراع موقوفة على الغزاة فتلفت، لا ضمان على مستعيرها، إن لم يتعد أو يفرط، ويضمن ما تلف منها بتعديه أو تفريطه.
(٣) لأن يوم التلف يتحقق فيه فوات العارية، فوجب اعتبار الضمان به، إن كانت متقومة، ولم تكن مثلية.
(٤) أي وإن كانت مثلية، كصنجة من نحاس لا صناعة بها، استعارها ليزن بها فتلفت، فعليه مثل وزنها من نوعها، كما تضمن في الإتلاف بمثلها، لأنه أقرب من القيمة.
(٥) أي الضمان، وهذا مذهب الشافعي.
(٦) وعنه: يسقط إن شرط نفيه، وهو مذهب أبي حنيفة، ومالك، واختاره الشيخ، وابن القيم، وغيرهما، لخبر «المسلمون على شروطهم» فدل على نفي الضمان بشرطه.
(٧) أي وعكس وجوب ضمان العارية – ولو شرط نفيه – كل ما كان أمانة نحو وديعة، ورهن وشركة، ومضاربة لا تصير مضمونة، بشرط الضمان، لأن مقتضى العقد كونه أمانة، فإذا شرط ضمانه فقد التزم ضمان ما لم يوجد سبب ضمانه، فلم يلزمه، وأشار أحمد إلى الفرق بينهما، بأن العارية أخذتها اليد، والوديعة دفعت إليك.
