(فإن خالفه فلها الفسخ) على التراخي (١) لقول عمر – للذي قضى عليه بلزوم الشرط حين قال: إذًا يطلقننا (٢) -: مقاطع الحقوق عند الشروط (٣) وإن شرط أن لا يخرجها من منزل أبويها (٤) فمات أحدهما بطل الشرط (٥) .
(١) لأنه لدفع ضرر، ما لم يوجد منها ما يدل على الرضى، من قول، أو تمكين منها، مع العلم بفعله ما شرطت أن لا يفعله، فإن فعل ثم طلق قبل فسخها لم تملك الفسخ.
(٢) وذلك في الرجل الذي شرطت عليه دارها، ثم أراد نقلها، فقال عمر ﵁: لها شرطها.
(٣) ولخبر «المؤمنون على شروطهم» وغيره، وتقدم أنه قول عمر، وغيره من الصحابة، ولا يعلم لهم مخالف، وقال ابن القيم – في قصة ابنة أبي جهل – يؤخذ منها أن المشروط عرفًا كالمشروط لفظًا، وأنه يملك به الفسخ، فقوم لا يخرجون نساءهم من ديارهم عرفا وعادة، أو امرأة من بيت قد جرت عادتهم أن الرجل لا يتزوج على نسائهم، أو يمنعون الأزواج منه، أو يعلم عادة أن المرأة لا تمكن من إدخال الضرة عليها، كان ذلك كالمشروط لفظًا، وهذا عرف مطرد. إلى آخر كلامه، ﵀.
(٤) فتعذر، بخراب أو غيره، سكن بها حيث شاء، فإن عمر أو صلح عادت الصفة.
(٥) لأن المنزل صار لأحدهما، بعد أن كان لهما، فاستحال إخراجها من منزل أبويها، فبطل الشرط، وقال الشيخ: الظاهر أن الشرط يبطل، ويحتمل أن لا يخرجها من منزل أمها إلا أن تتزوج الأم، وقال – فيمن شرط لامرأته أن يسكنها بمنزل أبيه، فسكنت ثم طلبت النقلة عنه، وهو عاجز – لا يلزمه ما عجز عنه، بل لو كان قادرًا فليس لها عند مالك، وأحد القولين في مذهب أحمد وغيرهما غير ما شرط لها.
وقال: لو شرطت نوعًا من السكنى، أو عينًا غير دارها، كالأمصار دون القرى، أو ببلد يغلب على أهله الخير، أو دارًا فيها ماء، أو الدار الفلانية. وذكر نحوًا من ذلك، ثم قال: فينبغي أنه يجب الوفاء بهذا الشرط.
