فقد ارتكب حرامًا سواء اشترط ذلك أم لم يشترط، والشرط في ذلك باطل. وبه يقول الحسن والزهري ومالك والليث والأوزاعي وأبو حنيفة وسائر أصحاب الرأي.
وقال سعيد بن المسيب: ليس له ذلك إلا أن يشترط. وهو المعتمد في مذهب أحمد وهو قول داود.
وقال الشافعي كقول الجمهور إلا أنه جعل الشرط في ذلك مفسدًا للعقد وأبى ذلك مالكٌ.
وحكى الموفق عن البعض أنه يجوز أن يطأها في الوقت الذي لا يشغلها فيه عن السعي.
مغ ج ١٢ (ص: ٣٨٨، ٣٨٩) بداية ج ٢ (ص: ٤٥٥).
باب في من وطئ أمته المكاتبة بغير شرط (١). هل يقام عليه الحد؟
مسألة (١٦٤٢) جمهور العلماء على أن من وطئ أمته المكاتبة من غير أن يشترط عليها ذلك، فإنه قد ارتكب حرامًا يُغَّزرُ عليه ولا يُحَدَّ (٢).
وقال الحسن والزهري عليه الحد.
مغ ج ١٢ (ص: ٣٨٩) بداية ج ٢ (ص: ٤٥٦).
باب في السيد يطأ أمته المكاتبة فيستولدها
مسألة (١٦٤٣) أكثر من بلغنا قوله من أهل العلم على أن السيد إذا وطئ أمته المكاتبة فأتى منها بولد، فإن هذا الاستيلاد لا يبطل الكتابة، بل يبقى عقد الكتابة ساريًا وقد اجتمع لها سببان للعتق الكتابة وكونها أم ولد فأيهما سبق وقع العتق به. وبه يقول الزهري ومالك والثوري والليث والشافعي وأبو حنيفة وسائر أصحاب الرأي، وابن المنذر وهو مذهب أحمد.
وقال الحكم بن عتيبة: تبطل كتابتها به.
مغ ج ١٢ ص ٣٩٣.