يحصل العضل إذا دعت بالغة عاقلة إلى كفء وامتنع، ولا بد من ثبوت العضل عند الحاكم، قال البغوي: بأن تحضر هي والخاطب والولي، ويأمره القاضي بالتزويج، فيمتنع، أو يسكت (١).
قال الرافعي: وكأنه إذا تيسر ذلك، فإن تعذر حضوره بتعزز أو توار .. فليثبته بالبينة كسائر الحقوق، وفي " تعليق أبي حامد " ما يدل عليه. انتهى (٢).
وقد صرح بذلك البغوي نفسه في " فتاويه "، وحكاه عنه الرافعي في آخر (الإيلاء)، فقال: إنه لا تكفي فيه البينة حتى يمتنع بين يديه، فإن تعذر إحضاره بتعزز أو توار .. أثبته بالبينة، قال: ويحتمل أن يقال: يثبت بالبينة وإن تيسر إحضاره، والأول أصح (٣).
قال ابن الرفعة: فتحصل وجهان.
٣٥٣١ - قول " المنهاج " [ص ٣٧٦]: (ولو عينت كفئًا وأراد الأب غيره .. فله ذلك في الأصح) المراد: المجبر؛ ليدخل الجد ويخرج الأب غير المجبر فيما إذا كانت ثيبًا؛ ولذلك عبر به " الحاوي " في قوله: [ص ٤٥٨] (أو عضل؛ لا المجبر من معين) واختار السبكي مقابله، وهو تقديم من عينته هي، وحكى لفظ " المنهاج ": (الولي) (٤)، ثم بين أن محل الخلاف في المجبر كما ذكرناه، والذي في نسخ " المنهاج " (٥): (الأب) كما ذكرته، والله أعلم.
تَنْبِيْهٌ [في التحكيم]
فهم من اعتبارهم في الولي أن يكون عاصب نسب أو ولاء أو حاكمًا: أنه لا يكفي فيه أن يكون مُوَلَّى من جهتها، وروى يونس بن عبد الأعلى: أن الشافعي قال: إذا كان في الرفقة امرأة لا ولي لها فولت أمرها رجلًا حتى زوجها .. جاز، قال العبادي في " طبقاته ": من أصحابنا من أنكره، ومنهم من قبله، وقال: إنه تحكيم، والمحكم قائم مقام الحاكم.
وقال النووي: التحكيم صحيح بناء على الأظهر في جوازه في النكاح، لكن يشترط في المحكم كونه صالحًا للقضاء، وهذا يعسر في مثل هذه الحالة، فالذي نختاره صحة النكاح إذا ولت أمرها عدلًا وإن لم يكن مجتهدًا، وهو ظاهر نصه الذي نقله يونس، وهو ثقة. انتهى (٦).