(والأصح: أنه إذا مات ودفن .. لا يطالب الكفيل بالمال)، لكن الحق: أن التقييد بالدفن إنما يحتاج إليه إذا كان الكلام في سقوط الكفالة كما في " التنبيه "، فأما إذا كان الكلام في عدم المطالبة بالمال كما في " المنهاج " .. فلا يحتاج إليه، بل يستوي في الوجهين قبل الدفن وبعده؛ ولهذا لم يذكر " الحاوي " هذا القيد لما كان كلامه في لزوم المال، وقد ذكر ذلك شيخنا الإسنوي، لكن في " شرح السبكي " ما يخالفه، ويميل إلى تصويب التقييد.
ثانيهما: في معنى موته في عدم المطالبة بالمال: هربه وتواريه، وقد ذكره " الحاوي " (١)، ولم يذكره " المنهاج "، وقد يقال: إنما لم يذكره " التنبيه " لأنه قال: (سقطت الكفالة)، والكفالة لا تسقط بهربه وتواريه، وإنما تتأخر المطالبة، لكنه يرد على " المنهاج " فإنه قال [ص ٢٦٨]: (لا يطالب بالمال)، وهذا مشترك بين الصور كلها.
٢٣٣٨ - قول " التنبيه " [ص ١٠٧]: (وقيل: يطالب الكفيل بما عليه من الحق) فيه أمران:
أحدهما: ظاهر كلامه: أن هذا الوجه مطلق، وقال السبكي والإسنوي: ظاهر كلامهم أن محله: إذا لم يخلِّف المكفول وفاءً، وهذا ينكت به على إطلاق " المنهاج " الوجهين أيضًا.
ثانيهما: أن تعبيره بالحق يتناول العقوبة مع أنه لا يطالب بها جزمًا؛ ولذلك عبر " المنهاج " و" الحاوي ": بالمال (٢)، وقال النووي في " الروضة " - تفريعًا على المطالبة -: المختار: المطالبة بالدين (٣).
٢٣٣٩ - قول " التنبيه " [ص ١٠٧]: (وإن تكفل به بغير إذنه .. لم يصح، وقيل: يصح)، وعبارة " المنهاج " [ص ٢٦٨]: (وأنها لا تصح بغير رضا المكفول) محل الوجه المرجوح: ما إذا تكفل بعد ثبوت المال، أما قبله: فلا يصح بدون إذن قطعًا، حكاه في " الكفاية " عن القاضي حسين، ولا بد من التنبيه هنا على ما تقدم من أن الكفالة ببدن الصبي والمجنون يعتبر فيها إذن وليه، وببدن الميت يعتبر فيها إذن وارثه.
فصلٌ [شروط الضمان والكفالة]
٢٣٤٠ - قول " المنهاج " [ص ٢٦٨]: (يشترط في الضمان والكفالة لفظٌ يُشعر بالالتزام) يخرج الخط وإشارة الأخرس مع أن الضمان ينعقد بهما، وهذا يرد أيضًا على قول " الحاوي " [ص ٣٢٢]: