فعلى أنه مبقى لا ضمان، وعلى أنه مبيع فالضمان، ولابن القاسم القولان.
وإذا باع دارا واستثنى سكناها سنة فانهدمت، أو باع دابة واستثنى ركوبها يومين فهلكت، قال مالك: لا ضمان للسكنى والركوب، وقال أصبغ (٧) بالضمان - بناء على القاعدة.
(تنبيه): قال الشيخ أبو القاسم بن محرز: (٨): قول ابن القاسم هو الصواب، ولا معنى لقول أصبغ، ومذهب أصبغ يدل على أن المستثنى - عنده - على ملك المشتري، وهذا مما يعلم بطلانه ضرورة، وذلك أن المشتري ما ملك قط المستثنى، ولا بيع منه، إنما بيع منه ما سواه، فكيف يقال أنه ملكه، وإنه باعه حتى تكون عليه فيه عهدة؟ هذا لا ينبغي لمن له تحصيل أن يذهب إليه، وهذا - عندنا - وهم من أصبغ ﵀، ولو كان المستثنى يستوفى على ملك المشتري، للزم في الصبرة إذا استثنى البائع منها كيلا مثله، أن يكون ضمان ذلك