حجة الأولين أن الأخ عصبة يجوز أن يزوجها بإذن مع عدم أبيها بالموت؛ لتعذر التزويج من قبله، وكذا مع حياته إذا تعذر التزويج من جهته، دليل ذَلِكَ أن فسق الأب وجنونه ينقل الولاية إلى غيره، ألا ترى أن الأب إذا مات كان الأخ أولى من السلطان. واحتج الشافعي بأن السلطان يستوفي حقوقها وينظر فى مالها إذا فُقد أبوها؛ فلذلك هو أحق بالتزويج من أخيها.
واختلفوا في الولي من هو؟ فقال مالك والليث والثوري والشافعي: هو العصبة الذي يرث دون الخال والجد للأم والأخ -عند مالك في النكاح وكذا عندنا- وقال محمد بن الحسن: كل من لزمه اسم الولي فهو ولي يزوج، وبه قال أبو ثور (¬١).
حجة الأول أن الولاء لما كان مستحقًّا بالتعصيب لم يكن للأخ فيه مدخل؛ لعدم التعصيب، كذلك عقد النكاح؛ لأن ذَلِكَ لولاية التعصيب. قال ابن المنذر: وقوله تعالى: ﴿فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ﴾ [البقرة: ٢٣٢] دليل على أن الأولياء من العصب؛ لأن معقل لما منع أخته من التزويج نزلت فيه هذِه الآية، فتلاها عليه رسول الله ﷺ (¬٢).
واختلفوا من أولى بالنكاح الولي أو الوصي؟ فقال ربيعة ومالك والثوري: الوصي أولى. وقال الشافعي: الولي أولى، ولا ولاية للوصي على الصغير، وهو قول أبي حنيفة وأبي سليمان وأصحابهم (¬٣).