الأعضاء دون عضوٍ؛ لأن الأُم، تستتبع الحمْلَ، كما في البيع، وهذا المعنَى أقوَى؛ لأَنَّ الأَول يشكل بما، إِذا أُعتِقَ الحملُ لا تعتق الأُمّ ولو كان كعُضْو منها، لعَتَقَتْ، ولو استثنَى الحَمْل صريحاً، فقال: هي حُرَّةٌ بعد موتِي إلاَّ جنينُها [أو دون جنينها] (١) ففي صحة الاستثناء وجهان:
أحدهما: الصحَّةُ؛ لأنه يعرض الانفصال، والاستثناء يجعله كالمُنفَصِل.
والأشبه: المنعُ كاستثناءِ الأعْضَاء وقد قيل: إنَّ الوجه الصائِر إلَى أنه لا يعتقُ عند الإطلاق مخرج من القَوْل بصحْة الاستثناء.
وقوله في الكتاب "وإن أعتَقَ الجاريةَ دُون الحَمْل" أي: أعتقها ولم يتعرَّض للحَمْل، فأما إذا قال دُون الحَمْل، فهذه صورةُ التصْرِيحِ بالاستثناء.
وقوله "لا يقف العتق عليه" أي: على الأَصلِ بَلْ يسرِي هذا إذا أَعّتَقَ الحامِلَ بعد الموت، فأَمَّا إذا نجز عتْقَهَا في الحياة، ففي "التهذيب" وغيره: أنَّ الحمْلَ يعتق أَيضًا، فإن الاستثناء لا يصحُّ، ولم يذكروا فيه خلافاً، ووجَّهوه بأن الاستثناء في البَيْع لا يصحُّ، فكذلك هاهنا، إِلا أنَّ البيع يبطُلُ من أصله، والعتق ينفذ فيهما؛ لغلبته، ولو كانَتِ الأمُّ لواحدٍ، والحملُ لآخرَ فأعتق مالك الأم الأم، وعتقَتْ دون الحمل؛ لأنَّ اخلافِ الملكِ يَمْنَع الاستتباع.
قَالَ الْغَزَالِيُّ: وَلَوْ أوْصَى بِثُلُثِ عَبْدِهِ فَاسْتُحِقَّ ثُلْثَاهُ نَزَلَتِ الوَصِيَّةُ عَلَى ثُلُثِهِ الَّذِى بَقِيَ، وَقِيلَ: لاَ يَبْقَى لِلْوَصِيَّةِ إِلاَّ ثُلُثَ الثُّلُثِ بِحُكْمِ الشيُوعِ.
قَالَ الرَّافِعِيُّ: الخامسُ: أوصى بثلُثِ عبدٍ معيَّنٍ أو دارٍ أو غيرهما، فاستُحِقَّ ثلثاه، نُظِرَ: إن لم يملك شيئاً آخر فللموصِى له ثلث الثلث الباقي [وإن ملك غيره، واحتمل ثلثه الثُّلُثَ الباقي، فقد قال في "المختصر" له الثلُثُ البَاقِي،] (٢) وروي قولُهُ "إنّ له ثلث الباقي" وهذا نسبه صاحب "التهذيب" إلَى رواية الربيعِ والمتولِّي إِلى بعض نُسَخِ "المختصر" وللأَصحاب في المسألة طريقَانِ:
أصحهما: أن فيها قولَيْنِ:
أظهرهما: أن الوصيَّة تنزل على ثلُثِ الباقي، وتصح فيه لأَن المقصودَ من الوصيَّة إِرفاقُ الموصَى له، فإِذا أَوصَى بما احتمله الثلث، أمكن رعايةُ عِرْضِهِ منْها، فيصار إِليه.