فالضَّمَانُ عليه، وإنما يَتَعَلَّقُ الضَّمَانُ بالقاضى، إذا بَاشَرَ الاسْتِيفَاءَ، أو فَوَّضَهُ إلى غير المُدَّعِي بإذنه.
وإن كان المَحْكُومُ به مالاً؛ فإن كان بَاقِياً عند المَحْكُومِ له، انْتُزع وَرُدَّ، وإن كان تَالِفاً، أُخِذَ منه ضَمَانُهُ.
وحكى الشيخ أبو حَاتِمٍ القزويني وَجْهاً: أنه إذا كان التَّلَفُ بِآفَةٍ سَمَاوِيَّةٍ، لم يلزمه الضَّمَانُ، والمَشْهُورُ الأول، وفَرَّقُوا بَيْنَهُ وبين [الإتلافات، حيث] (١) قلنا: لا غُرْمَ عليه، فيها بأن [الإتلافات] (٢) إنما تُضمن إذا وقع على وَجْهِ التَّعدِّي، وحكم القاضي أَخْرَجَهُ عن أن يكون مُتَعَدِّياً، وأما المال فإذا حَصَلَ في يد إنسان بغير حَقٍّ، كان مَضْمُوناً، وإن لم يُوجَدْ منه تَعَدٌّ، فإن كان المَحْكُومُ له مُعْسِراً، أو غَائِباً، فللمحكوم عليه مُطَالَبَةُ القاضي، ليغرم له من بيت المال على أحَدِ القولين، ومن خَالِصِ ماله على الثاني؛ لأنه ليس بدل النَّفْسِ حتى يَتَعَلَّقَ بالعَاقِلَةِ، ثم الحاكم يرجع على المحكوم له، إذا ظَفِرَ به مُوسِراً، وهل له الرُّجُوعُ على الشهود؟ جعله الإمَامُ على الخِلاَفِ.
والتفصيل المُشَارُ إليه في الإِتْلاَفاتِ ويجيء (٣) أن يُقَالَ على قِيَاسِ مَا مَرَّ؛ أن المَحْكُومَ عليه يَتَخَيَّرُ في تغريم القاضي، وتَغْرِيمِ المَحْكُومِ له. والله أعلم بالصواب.