وَإِذَا تَحَالَفَا .. فَالصَّحِيحُ: أَنَّ الْعَقْدَ لَا يَنْفَسِخُ، بَلْ إِنْ تَرَاضَيَا، وَإِلَّا .. فَيَفْسَخَانِهِ أَوْ أَحَدُهُمَا أَوِ الْحَاكِمُ، وَقِيلَ: إِنَّمَا يَفْسَخُهُ الْحَاكِمُ، ثُمَّ عَلَى الْمُشْتَرِي رَدُّ الْمَبِيعِ،
ــ
ومقتضى ما يقوله الشافعي ﵁ والأصحاب من أن الاستثناء من النفي إثبات: جواز الاقتصار على قول البائع: إنما بعت بكذا، وعلى قول المشتري: إنما اشتريت بكذا، وكذلك ما بعت إلا بكذا، وما اشتريت إلا بكذا، وهو المنصوص، لكن المذهب الأول.
قال: (وإذا تحالفا .. فالصحيح: أن العقد لا ينفسخ)؛ لأن كلًا منهما قصد بيمينه إثبات الملك فلم يجز أن يكون موجبه الفسخ، ولأن البينة أقوى من اليمين، ولو أقام كل منهما بينة على ما يقوله .. لم ينفسخ العقد فباليمين أولى، ولأن العقد وقع صحيحًا باتفاقهما فلا ينفسخ إلا بالفسخ كسائر العقود.
والثاني –ونسب إلى اختيار المزني-: أنه ينفسخ بنفس التحالف كما ينفسخ النكاح بتحالف المتلاعنين.
قال: (بل إن تراضيا، وإلا .. فيفسخانه أو أحدهما أو الحاكم) أما الجواز لهما .. فلأنه فسخ لاستدراك الظلامة في البيع، فأشبه الرد بالعيب، وأما الجواز للحاكم .. فلقطع المنازعة.
قال: (وقيل: إنما يفسخه الحاكم)؛ لأنه مجتهد فيه، فأشبه العُنة، والإعسار على تناقض وقع للرافعي في ذلك سيأتي، وهذا الوجه قال في (المهمات): عليه الأكثرون، واختاره الشيخ، قال: وعبارة المصنف توهم أن كلًا من الثلاثة له الابتداء بالفسخ، ولم أره لأحد قبل الرافعي، ويجب تأويله على أن الفسخ لهما أو للحاكم عند امتناعهما، ويرشد إليه قول الرافعي: إن الحاكم إنما يفسخ إذا استمرا على النزاع، أما أن الحاكم بعد فراغهما من التحالف يقول: فسخت .. فلا.
قال القاضي حسين: وإذا رضي أحدهما بما قاله صاحبه .. لم يكن له الرجوع عن قوله كما لو رضي بالعيب.
قال: (ثم على المشتري رد المبيع)؛ ليصل إلى مالكه سواء قلنا بالفسخ أو الانفساخ.