وَإِنْ لَمْ يَخْتَرْ .. لَمْ يَقْلَعْ مَجَّانًا، بَلِ الْمُغِيرُ بِالخِيَارِ بَيْنَ أَنْ يُبْقِيَهُ بِأُجْرَةٍ، أَوْ يَقْلَعَ وَيَضْمَنَ أَرْشَ النَّقْصِ، قِيلَ: أَوْ يَتَمَلَّكَهُ بِالْقِيمَةِ.
ــ
لا تلزم تسويته، وما حصل بسبب القلع زائد على ذلك تلزم تسويته، وقال: إنه الذي تتعين الفتيا به.
وموضع الخلاف: إذا كانت الحفرة الحاصلة في الأرض على قدر الحاجة، فإن زادت على حاجة القلع .. لزم طم الزائد قطعًا.
قال: (وإن لم يختر) أي: المستعير القلع (.. لم يقلع مجانًا)؛ لقوله ﷺ: ليس لعرق ظالم حق) فأفهم أن غير الظالم له حق وقال أبو حنيفة: يقلع مجانًا.
قال: (بل المعير بالخيار بين أن يبقيه بأجرة، أو يقلع ويضمن أرش النقص، قيل: أو يتملكه بالقيمة)؛ لأن العارية مكرمة لا يليق بها منع المعير ولا تضييع مال المستعير، فأثبتنا الرجوع على وجه لا يتضرر به المستعير.
فعلى هذا: أي خصلة اختارها المعير أجبرنا المستعير على موافقته عليها، وإلا كلفناه تفريغ الأرض، ونعتبر مع ذلك أيضًا أرش نقصان الثمرة إن كانت على الأشجار.
والمراد بـ (النقصان): التفاوت بين قيمته قائمًا ومقلوعًا، وعلى القائل: لا يتملك، أن ذلك بيع، فلابد فيه من التراضي.
مهمة:
حاصل ما في (الشرحين) و (الروضة) أوجه:
أصحهما في هذا الباب: يتخير بين التمليك بالقيمة والقلع بالأرش، ليس له