وَإِنْ نَهَاهُ عَنْهُ .. فَلاَ عَلَى الصَّحِيحِ
ــ
هلكت أو بقيت وماتت بغير ذلك، وإن ماتت قبل المدة وبها جوع سابق .. ضمن إن علمه، وإلا .. فلا في الأصح.
وإذا ضمن .. فهل هو الكل أو النصف؟ وجهان كما لو استأجر بهيمة فحملها أكثر مما شرط. والسقي كالعلف.
وقول المصنف: (ضمن) يقتضي دخولها في ضمانه بمجرد ترك العلف وإن لم تمت، وبه صرح الرافعي، ونقله المصنف في (نكته) عن البغوي، وعبارة (التنبيه) تفهم: أنه لا يضمن إلا عند موتها.
قال: (وإن نهاه عنه .. فلا على الصحيح) كما لو قال: اقتل دابتي فقتلها.
والثاني: يضمن؛ لعدوله عما أوجبه الشرع؛ لأن الحيوان لا رخصة في تضييعه بالإجماع، ففي الحديث: (إن امرأة عذبت في هرة ربطتها)، وإلى هذا الوجه ذهب الإصطخري وابن أبي هريرة، وصححه الماوردي، وضعفه الإمام، وقال: إنه يقتضي وجوب الضمان فيما إذا قال: اقتل عبدي أو أحرق ثوبي، وهو خرق للإجماع.
وقال ابن الرفعة: لا إجماع في ذلك وإن الخلاف فيه وفي العبد.
أما لو كان بالبهيمة تخمة أو قولنج يضر بها معه العلف أو السقي .. لزمه امتثال نهيه، فلو خالف قبل زوال العلة فماتت .. ضمن، كذا جزم به الشيخان، وكان ينبغي التفريق بين أن يعلم المودع أن بها علة أم لا، والخلاف مخصوص بالضمان، أما الإثم .. فلا خلاف أنه يأثم.
قال الماوردي: وعليه أن يأتي الحاكم ليجبر مالكها على علفها إن كان حاضرًا،