وَيُمْنَعُونَ وُجُوبًا -وَقِيلَ: نَدْبًا- مِنْ رَفْعِ بِنَاءٍ عَلَى بِنَاءِ جَارٍ مُسْلِمٍ، وَالأَصَحُّ: مَنْعُهُمْ مِنَ الْمُسَاوَاةِ، وَأَنَّهُمْ لَوْ كَانُوا بِمَحِلَّةٍ مُنْفَصِلَةٍ .. لَمْ يُمْنَعُوا
ــ
قال: (ويمنعون وجوبًا –وقيل: ندبًا- من رفع بناء على بناء جار مسلم) هذا هو الواجب الثاني عليهم؛ لأن في الشروط العمرية: ولا يطلعون علينا من منازلهم.
وفي (البخاري) عن ابن عباس: (الإسلام يعلو ولا يعلى عليه)، ورواه الدارقطني [٣/ ٢٥٢] والطبراني [طس ٥٩٩٣] والبيهقي [٦/ ٢٠٥] مرفوعًا من رواية عمر بن الخطاب.
وذكروا فيها معنيين:
أحدهما: ما فيه من التطاول والمباهاة، وقال تعالى: ﴿وهم صاغرون﴾.
والثاني: لإشرافهم على عورات المسلمين.
واختار الإمام الأول وضعف الثاني، لأنه قد يقدر على الاطلاع وإن لم يطل.
ثم أصح الطريقين: أن ذلك على سبيل الإيجاب، فلا يسقط بالرضا؛ لأنه حق للدين.
وقيل: مستحب؛ لأنها ملكه، فلا يمنع من التصرف فيها.
ومحل الخلاف: إذا شرط ذلك عليهم، فإن لم يشرط .. قال الماوردي في (الأحكام): يستحب أن لا يعلو، والذي يقتضيه كلام الشافعي والأصحاب: أنه لا فرق.
قال: (والأصح: منعهم من المساواة)؛ لأن التمييز بين المسلم والذمي مطلوب في البناء كالتمييز في اللباس.
والثاني: لا؛ لأنه لم يعل على المسلمين.
قال: (وأنهم لو كانوا بمحلة منفصلة .. لم يمنعوا) أي: من رفع البناء؛ لانتفاء خوف الاطلاع على عورة المسلمين.
والثاني: المنع، وهو ظاهر نص (الأم)؛ لأنه استعلاء في جوار الإسلام.