٢ - قياس الأب على الأخ؛ فهو لا يزوج الثيب الكبيرة دون إذن السلطان (١).
وقالوا: وإنما يتميز الأب في التزويج عن الأخ في حق الأبكار فحسب (٢).
وأجيب:
١. عدم التسليم بافتقار ولاية الأخ لإذن السلطان (٣).
٢. وعلى التسليم نقول: بأننا إنما نُدير التزويج في حق المجنونة بين الأخ والسلطان، لقصور شفقة الأخ، وامتناع الطلب من المجنونة، بخلاف الأب فإن شفقته كاملة (٤).
الترجيح:
الراجح -والله أعلم- هو القول الأول بأنه لا يشترط إذن السلطان في تزويج الأب لابنته المجنونة الثيب البالغة، وذلك لما يلي:
١ - لقوة ما استدل به الجمهور.
٢ - أن هذا عقدٌ عقده الأب، وهو أحق الناس بالولاية، فالأصل في عقده الصحة، واشتراط السلطان شرط يفتقر إلى دليل، والأصل عدمه.
٣ - قياسها على البكر الصغيرة، والجامع بينهما عدم العقل إن كانت دون التمييز، أو عدم إدراك الأصلح إن كانت فوق ذلك.
٤ - ولأن ولاية السلطان لا تكون إلا عند عدم وجود الولي قال ﷺ: «السلطان