وعلى هذا إذا كان النقص عشر القيمة مثلاً, فهل يجب عشر ما يجب في الجملة, أو عشر قيمته؟ الكلام فيه كما في جرح الصيد؛ قاله القاضي الحسين. وقد أفهم قول الشيخ أمرين:
أحدهما: أنه لا فرق بين أن يكون الغصن المقطوع في الحرم أو الحل, وهو الذي صرح به الأصحاب, كما صرحوا بأنه لو قطع غصنًا في الحرم من شجرة أصلها [في] الحل, لا جزاء عليه؛ نظرًا للأصل.
نعم: لو كان علي الغصن طائر, حرم صيده على من في الحل, وهو حلال في الصورة الأولى دون الثانية؛ لأن له حكم نفسه كما تقدم.
الثاني: أن محل الضمان إذا نقص من قيمتها شيء, أما إذا لم تنقص بالقطع بان قطع الأفنان, وهي الأغصان الصغار, فلا يضمن, وهو ما صرح به أبو حامد؛ لأنه لا يضر بها.
قال: ويخالف [هذا] ريش الطائر, وشعر الصيد؛ فإنه يضر به أخذه؛ فإنه يطير به, ويقيه البرد والحر.
وفي "تعليق البندنيجي": أن الشافعي- ﵁ قال في القديم: ويقطع السواك من فروع الشجر, ويؤخذ الورق والثمر منها للدواب إذا كان ذلك لا يميتها ولا يضرها؛ لأن هذا يستخلف, فيعود كما كان.
قال: فإن عاد الغصن, سقط الضمان في أحد القولين, ولم يسقط في الآخر.
هذان القولان ينبنيان على ما إذا قلع سن كبير فعاد, هل يسقط الضمان أم لا؟ كما سيأتي:
فمن قائل: يسقط؛ لعوده.
ومن قائل: لا يسقط؛ لان العائد غيره, وهو الذي صححه النواوي.
وفي "الإبانة", و"تعليق القاضي الحسين": أنه ينظر: فإن لم يكن يخلف في تلك السنة ضمنه, وإلا فلا.
ثم قال القاضي: وفيه نظر.