فرع: لو كان المبيع شاة أو ثوباً، فاختلط بمثله ولم يتميز، قال في "التتمة": "المذهب انفساخ البيع، بخلاف الحنطة؛ فإن غاية الأمر يها لزوم الإشاعة، وذلك غير مانع.
وفيه وجه: [أنه] لا ينفسخ؛ لإمكان تسليمه بتسليم الكل.
تنبيه: محل الكلام في الثمار التي تتلاحق إذا بيعت بشرط القطع، وكذلك في الجزة، أو كانت الثمار مما يبدو تلاحقها، سواء علم عدم الاختلاط، أو لم يعلم كيفية الحال، أمَّا إذا بيعت الثمار لا بشرط القطع، وكان الاختلاط معلوم الوجود – فالبيع باطلٌ، وفيه قولٌ أو وجه: أنه موقوف: إن سمح البائع بما حدث تبين انعقاد البيع، وإلاَّ تبين أنه لم ينعقد.
تنبيه آخر: قول الشيخ في الثمرة: فلم "يأخذها"، يعرفك أنه لا فرق في ذلك [بين] أن يكون قبل التخلية أو بعدها، وإن كانت قبضاً لبقاء عُلْقة البائع، ومن الأصحاب من جزم بأن التلاحق بعد التخلية لا يفسخ العقد قولاً واحداً، وجعل الإمام والغزالي هذه الطريقة مبنية على أن الثمرة بعد التخلية من ضمان المشتري، والأّوْلى على أنها من ضمان البائع.
قال الرافعيّ: ومقتضى هذا البناء أن يكون الصحيح طريقة القطع، وعامة الأصحاب على تصحيح طريقة القولين.
قال: "وإن تلفت الثمرة بعد التخلية" – أي: على رءوس الأشجار – "ففيه قولان:
أحدهما: أنها تتلف من ضمان البائع" – وهو القديم – لما روى مسلم ان النبي ﷺ أمر بوضع الجوائح، ولأن الثمرة لا يتم قبضها إلاَّ بجذها من نخلها، بدليل أنها لو عطشت وأضرّ [ذلك] بها كان للمشتري الخيار، ولو تمّ القبض بها لما كان له كما بعد النقل.
[قال:] الثاني – وهو الأصح -:أنها تتلف من ضمان المشتري"، وهو الجديد؛ لما روى الشافعي عن مالك عن حميد عن أنس: أن النبي ﷺ "نَهَى عَنْ بَيْعِ الثِّمَارِ حَتَّى تُزْهِيَ، قِيلَ: وَمَا تُزْهِي؟ قَالَ: حَتَّى تَحْمَرَّ"، وقال – ﵇: