محمول أيضاً على ما لم يبد صلاحه إذا بيع بغير شرط القطع، أو على ما قبل التسليم، كما ذكره الطحاوي.
وأمَّا الجواب عن ثبوت الخيار للمشتري فمن وجهين:
أحدهما: منع الحكم، قود قال به أبو علي الطبري، وعلى تقدير التسليم بجريانه على القولين معاً – كما صار إليه أبو إسحاق – فذاك لا يدل على تمام القبض، قال ابن أبي هريرة: "ألا ترى أن المقبوض في خيار الثلاث يستحق رده بما حدث من العيوب في زمن الخيار، وإن كان القبض تامَّا؟! فكذا الثمرة".
والثاني: أن خيار العطش إنما يستحقه المشتري؛ لوجوب السقي على البائع، ولم يكن له بالتلف رجوع؛ لأن الحفظ لا يجب على البائع.
قال القاضي الحسين: "وحقيقة القولين تتلقى من أصلن وهو أن قبض الثمرة إذا بيعت على رءوس النخل هل تحصل بالتخلية أوْ لا؟ وفيه قولان:
القديم: أنه لا تحصل، ولابد فيه من النقل؛ لأنه منقول.
وقال في الجديد: تحصل بالتخلية.
وعلىهذا الخلاف ينطبق ما حكيناه من التردد في أن مؤنة الجداد على من؟
واعلم أن محل القول الجديد بالاتفاق: ما إذا كان التلف بآفة سماوية مثل البرد، والحر، والثلثج، ونظير ذلك، ولم يكن للبائع فيها تسبب [من] ترك السقي، أمَّا إذا كان التلف بسبب العطش:
فأصح الطريقين أنه لا يجزئ، ويكون من ضمان البائع.
والثاني: أنه يجزئ. وهو قول أبي علي الطبري، وعلى هذا يجب على البائع ضمان القيمة أو المثل.
ومحل القول القديم بالاتفاق: ما إذا تلفت قبل أوان الجداد بآفة سماوية، بويعت منفردة، وأما إذاتلفت بعد أوان الجداد، [وإمكان النقل، وطول المدة] بحيث يُعد مقصِّراً ومضيِّعاً، أو كانت قد بيعت مع الشجر- فلا يجزئ وجهاً واحداً، بل يكون من ضمان المشتري، وهل يجزئ بعد أوان الجاد إذا قصرت المدة بحيث لا يعد مضيِّعاً؟ فيه قولان في "الشامل":